T H E S O U RC E S O F I N T E R N AT I O N A L L AW

国际法的渊源

再版

H U G H T H I R LWAY

Great Clarendon Street， 牛津， OX2 6DP，

英国

牛津大学出版社是牛津大学的一个部门。

它通过在全球范围内出版来促进大学在研究、学术和教育方面的卓越目标。Oxford 是

英国和某些其他国家/地区的牛津大学出版社

© 休·瑟尔维 2019

作者的精神权利已得到维护

第一版于 2014 年出版 第二版于 2019 年出版

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由牛津大学出版社在美国出版 198 Madison Avenue， New York， NY 10016， United States of America 大英图书馆出版物数据编目

可用数据

美国国会图书馆控制编号：2018967692

ISBN 978–0–19–884182–1 （pbk.）国际标准书号 978– 0– 19– 884181– 4 （hbk.）

由 CPI Group （UK） Ltd， Croydon， CR0 4YY 印刷和装订指向第三方网站的链接由 Oxford 真诚提供，仅供参考。Oxford 不对本作品中引用的任何第三方网站中包含的材料承担任何责任。

前言

对于此类作品的新版本，在原作出版后仅五年就被征集，这表明其主题在多大程度上仍处于持续发展中。这并不是说新的来源正在被发现或设计出来：本书提出的一个论点是，在这方面，国际法已经完全发展起来，可能看起来是新的法律来源，经过检查，结果会变成经典公认的法律来源之一的变体或衍生。但这并不意味着从这些来源得出的定律本身是静态的;它不断被要求应用于新的问题，或使自己适应新的要求，而这些可能揭示了源头理论的特定方面。

特别是一个公认的来源，不断要求或吸引国际学者和法官的注意：习惯国际法，使用国际法委员会首选的参考形式;过去也简称为“定制”。尽管主要的多边条约和其他文献材料（有些实际上是编纂性的，例如国际劳工委员会的报告和结论）在国际关系中非常明显，但习俗仍然吸引着最多的关注，这有两个原因。首先，它是一个比条约法更灵活的概念和程序，它在实践中不断被修订和重新审查，尤其是在司法裁决中;其次，它是阐明关于它如何运作或应该如何运作的新理论的最肥沃的领域。这些，或者至少是其中的一些，无论人们是否同意它们，如果对来源的研究要声称完整，即使不一定要讨论，也需要被注意到。

在此背景下，自本书首次出版以来需要考虑的进展是国际法委员会完成了对习惯国际法识别的研究，并通过了 16 条结论形式的重述，并附有详细的注释（见第三章）。然而，此外，新的条约已经通过，新的司法和仲裁决定已经下达，法律渊源的性质使得它们成为其中大多数条约的背景，无论公开与否。这个新版本的准备工作并不缺乏材料。

与前身一样，本期中提出的许多想法都受益于与我的好朋友和前同事的讨论

前言

本期中提出的许多想法都得益于与我的好朋友和前同事、国际法院法律官员 Cristina Hoss 博士的讨论。我还要再次非常感谢国际法院图书馆，现在由图书馆员 Cyril Emery 先生（Juliana Rangel 的继任者，我在上一版中感谢了她的帮助）领导，为我的研究提供帮助和支持。我要特别感谢图书馆副馆长 Artur Brodowicz 先生;他不仅能够非常迅速地找到我所要求的一切，而且在其他方面他也不遗余力地提供帮助。牛津大学出版社的工作人员以他们一贯的礼貌和效率指导文本从草稿到出版。

海牙，2019 年 1 月 27 日

休·瑟尔韦

目录

拉丁语短语词汇表

案例表

法例表

I. 国际法的性质和来源的概念 1

介绍

形式和材料来源

公认的正式来源的列举

来源的性质和操作

谁的法律？国家和非国家行为体

是否有其他正式来源，不在第 38 条中？ 24 6（a） 单方面行为

6（b） 国际组织的决定

6（c） 国家与国际企业之间的协定 28 6（d） 其他提案

宗教法作为竞争对手或附加来源

来源理论仍然足够吗？

II. 作为法律渊源的条约和公约

Pacta sunt servanda

条约法的局限性：强行法和条约的相对效力

对条约义务的承诺

单边作为初步条约？

三、作为国际法渊源的习惯

介绍

自定义的构成元素

2（a） 两个要素还是一个要素？

2（b） 国家实践

2（c） 法律确信

2（d） 国际组织的作用

习惯法的变化

道德原则和类似原则与习惯法的相关性

目录

习惯国际法规则的适用范围

5（a） 一般习惯法和“持续反对者”

5（b） 特定习惯法

IV. 作为法律渊源的法律的一般原则

什么是“法律的一般原则”？

公平的作用

法律和非诉讼的一般原则

V. 次要来源

介绍

司法裁决

2（a） 国际法庭

2（b） 市级法院

公关人员的教诲

VI. 源之间的交互或层次结构

条约和习惯法规定的同时和相同的义务

“来源层次结构”

VII. 专长：强行法、义务、软法 162

上级规范及其来源：强制法和义务 Erga omnes

1（a） 义务的来源

1（b） 强行法规范的来源

软法

VIII. 国际法的子系统

“自给自足的政权”及其局限性

人权法

2（a） 条约和习惯下的人权法

2（b） 源自一般原则的人权

2（c） 人权与伊斯兰教

人道法

3（a） 条约和公约

3（b） 习惯法还是独立的法律渊源？

WTO、ICSID：贸易和投资法争端解决 213

国际环境问题

国际刑法

目录

IX. 一些替代方法

公认来源的不足或不相关

道德原则的作用

国际习惯法理论的不足

十、结论的简要说明

指数

拉丁语短语词汇表

一个 fortiori

表示如果 A 是这样，那么 B 也将是这样，因为同样的原因更强烈地适用于B

反法则

违反法律

erga omnes

（义务）对所有其他法律主体负有责任

et hoc genus omne

而这整个类别

exceptio non adimpleti contractus

对另一方未履行其一方的诉讼合同的异议

inadimplementit non est adimplendum

如果合同的一方没有得到遵守，则不必遵守合同的另一方

基础设施

法律范围内的（衡平法）

in statu nascendi

诞生，尚不存在

jure gestionis

与 jure imperii（定义一国不是作为国家，而是作为商业活动在另一国领土上实施的行为类别）相反。

jure imperii

主权权（定义一国在另一国领土上作为国家实施的行为类别，而不是商业活动等）

强硬的

强制性规范

jus dispositivum

非强制性规范，可通过协议偏离

自然法

自然法

莱克斯·费伦达

要创造的法律，理想的法律

莱克斯·拉塔

存在的法则

非液态

司法裁决无法做出决定，因为没有关于这一点的法律

obiter 格言

司法裁决中的法律声明，对于案件的裁决不是必需的（因此，在英美法律中，不被视为权威性）

拉丁语短语词汇表

opinio juris sive necessitatis

认为某事是出于法律或必要性的考虑而需要的观点

pacta sunt servanda

必须尊重已达成的协议

pacta tertiis nec nocet nec prodest

第三方之间达成的协议不会带来任何好处，也不会受到任何伤害

作者 in parem non habet imperium

在平等之间，谁都没有对对方的统治权

praeter legem

（衡平法）与法律

quod est absurdum

这是荒谬的（作为结论，证明这个论点是不合理的）

ratio decidendi

判决所依据的法律考虑因素;与

An Obiter Dictum （q.v.）

res inter alios acta

其他方之间完成或达成的某事（因此没有好处或

负担出现：参见 pacta tertiis nec nocet nec prodest）

res judicata [pro veritate habetur]

司法决定的 [算作真理]

ubi judex， ibi jus

法律存在于司法裁决中（字面意思是“哪里有法官，哪里就有法律”）

usque ad coelum

垂直向上到天空（完整、

Ab inferos usque ad coelum： from the

冥界直达天堂：主权范围的经典描述）

用法：支持自定义存在所需的实践的替代术语

案例表

国际法院

根据单方面独立宣言的国际法

关于科索沃 [2010] 国际法院代表 403 4– 5， 18， 68–

尼加拉瓜在边境地区的活动 [2013] 国际法院代表 170

爱琴海大陆架 [1978] 国际法院代表 3 49–

Ahmadou Sadio Diallo （赔偿） [2012] 国际法院代表 324 121–

Anglo- Iranian Oil Co [1952] 国际法院代表 93 28–

《防止及惩治犯罪公约》的适用范围

种族灭绝（波斯尼亚和黑塞哥维那诉塞尔维亚和黑山）[2007-II] 国际法院代表 27;[2007 年 - II]国际法院代表 89 23， 37， 113， 163– 64， 176– 77， 183，

《灭绝种族罪公约》的适用（波斯尼亚和黑塞哥维那诉联邦共和国）

南斯拉夫），初步异议 [1996] 国际法院代表 595 134–

《灭绝种族罪公约》的适用（波斯尼亚和黑塞哥维那诉联邦共和国）

南斯拉夫），[2007] 国际法院代表 43 134– 35，

《灭绝种族罪公约》的适用（克罗地亚/塞尔维亚）[2015-I]

国际法院代表 3 117， 163– 64， 183，

1995 年 9 月 13 日临时协议的适用（前共和国

马其顿诉希腊）[2011] 国际法院代表 644 44– 45， 114–

联合国总部第 21 条规定的仲裁义务的适用

协议 [1988] 国际法院代表 12

刚果领土上的武装活动 （DRC v Rwanda） [2006] 国际法院代表 6 51-52，

54– 55， 174– 76， 178– 79， 180– 81， 184– 85 刚果境内的武装活动（DRC v 乌干达）[2005]

国际法院代表 168， 139， 150–

2000 年 4 月 13 日逮捕令 （DRC v Belgium） [2002] 国际法院代表 3 73– 74， 135– 36，

140– 41， 174– 76 庇护 [1950] 国际法院代表 266 76– 78， 87， 100， 103– 4， 130， 148–

Avena 和其他墨西哥国民 [2004-I] 国际法院代表 61 112，

巴塞罗那牵引灯与电力有限公司 [1970] 国际法院代表 3 61– 62， 119， 122– 23，

125–26， 166–67， 169， 171， 172， 173–75， 201， 216比利时 v 塞内加尔 [2012] 国际法院代表 422

边境和跨境武装行动、管辖权和可受理性 [1988]

国际法院代表 69 113–

尼加拉瓜在边境地区进行的某些活动（赔偿）

[2018] 国际法院代表 150 116– 17，

联合国的某些开支 [1962] 国际法院代表 151 154–

在哥斯达黎加修建道路 [2013] 国际法院代表 170

大陆架（利比亚/马耳他）[1985] 国际法院代表 13 66，

大陆架（突尼斯/阿拉伯利比亚民众国）[1982] 国际法院代表 18 2–

科孚海峡，优点 [1949] 国际法院代表 4 27， 74， 106– 7， 112， 115– 16， 203– 4， 210，

大陆架划界（尼加拉瓜/哥伦比亚）[2016-I] 国际法院代表 125

缅因湾海洋边界划定（加拿大诉美国）

美国）[1984] 国际法院代表 165 124–

案例表

Diallo （Ahmadou Sadio Diallo） （几内亚共和国 诉 刚果民主共和国），初步异议 [2007] 国际法院代表 582 83–

哥斯达黎加和尼加拉瓜之间关于航行权和相关权的争端 [2009] 国际法院代表 213， 103， 104– 5， 152–

渔业管辖区（英国诉冰岛），案情 [1974] 国际法院代表 3 120– 21， 131–

渔业 [1951] 国际法院代表 116 100– 2， 131–

边界争端（布基纳法索/马里）[1986] 国际法院代表 554 51– 52， 54– 55， 120，

边境争端（布基纳法索/尼日尔）[2013] 国际法院 53， 107–

Gabčikovo- Nagymaros 项目 [2011] 国际法院代表 706 114– 15， 127– 28， 130， 153–

Haya de la Torre [1951] 国际法院代表 71 103， 127– 28，

国际劳工组织第 2867 号判决 [2012] 国际法院代表 10

国家司法豁免权（德国诉意大利）[2012] 国际法院代表 99 31， 67， 73– 74，

79， 82， 88， 94– 96， 141， 160， 174– 76， 180– 81 LaGrand （德国诉美利坚合众国） [2001] 国际法院代表 275 116，

喀麦隆和尼日利亚之间的陆地和海洋边界，初步反对意见 [1998] 国际法院代表 275 134–

陆地、岛屿和海洋边界争端 [1992] 国际法院代表 351 133–

尽管有安全规定，南非仍继续在纳米比亚（西南非洲）存在对各国的法律后果 第 276 [1971] 国际法院代表 16 26– 27， 114–

在巴勒斯坦被占领土修建隔离墙的法律后果 [2004] 国际法院代表 3 150– 51，

威胁使用核武器的合法性 [1996] 国际法院代表 226 17， 18– 19， 52，

68– 69， 92， 93， 100– 1， 127– 29， 154– 55， 209– 11 使用武力的合法性（塞尔维亚和黑山诉英国）[2004] 国际法院代表 1307 134– 35， 150–

卡塔尔和巴林之间的海洋划界和领土问题、管辖权和可受理性 [1994] 国际法院代表 112 190–

卡塔尔和巴林之间的海洋划界和领土问题，案情 [2001] 国际法院代表 40 129–

秘鲁和智利之间的海洋划界 [2014] 国际法院代表 3 25-26，

格陵兰岛和扬马延岛之间区域的海洋划界 [1993] 国际法院代表 38， 157， 158–

加勒比海和太平洋的海洋划界（哥斯达黎加诉尼加拉瓜），2018 年 2 月 2 日判决

印度洋海洋划界 [2018] 国际法院代表 3

太平洋海洋划界 （索马里诉肯尼亚） [2018] 国际法院代表 3

尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动（尼加拉瓜诉美国）[1986] 国际法院代表 14 64， 66， 68， 76， 78– 79， 102，

131– 32， 156– 57， 159， 179， 209 货币黄金 （意大利诉法国、英国和美国） [1954] 国际法院 2

北喀麦隆，初步异议 [1963] 国际法院代表 15

北海大陆架 [1969] 国际法院代表 3 19– 20， 43– 44， 65– 66， 70， 73– 76， 87– 88，

93， 94， 108– 9， 112， 121， 122， 124， 148– 49， 163– 64， 176– 77， 181– 82， 183– 84， 192 核武器与裁军（马绍尔群岛诉英国） [2016] 国际法院代表 937 . . .88 核试验（澳大利亚诉法国）[1974] 国际法院代表 253 9， 25， 49– 50， 51– 58， 113– 14，

谈判进入太平洋的义务（玻利维亚诉智利） 2018 年 10 月 1 日

Oil Platforms， Judgment on Preliminary Objections [1996] 国际法院代表 803 189–

Oil Platforms， Judge on the Merits [2003] 国际法院代表 161 111， 158–

乌拉圭河上的纸浆厂 [2010] 国际法院代表 14 37， 108， 109， 110– 11， 116， 218–

案例表

刑事事务互助问题 [2009] 国际法院代表 222

与起诉或引渡义务有关的问题 [2012]

国际法院代表 422 37， 73– 74， 82， 84， 115， 169， 170， 179– 80，

为联合国服务时所受伤害的赔偿 [1949]

国际法院代表 178 20–

对《防止及惩治以下犯罪公约》的保留

种族灭绝 [1951] 国际法院代表 15 45， 46– 47， 171， 183– 84， 203– 4，

印度领土通行权 [1960] 国际法院代表 6 73– 74， 104， 108– 9， 112， 154–

扣押和扣留某些文件 （Timor-Leste v 澳大利亚）

[2014] 国际法院代表 153 117–

西南非洲，初步异议[1962] 国际法院代表 319 26–

西南非洲，第二阶段，判决 [1966] 国际法院代表 6 112， 133，

173– 74， 203， 209， 226 主权权利和海洋空间 [2016-I] 国际法院代表 19 42–

柏威夏寺（口译）[2011] 国际法院代表 537

尼加拉瓜和洪都拉斯之间的领土和海洋争端

加勒比海 [2007] 国际法院代表 659 43–

领土和海洋争端（尼加拉瓜诉哥伦比亚）[2012] 国际法院代表 624,79–80,123–

领土争端（布基纳法索/尼日尔）[2013] 国际法院代表，第 41-59 段

领土争端（阿拉伯利比亚民众国/乍得）[1994] 国际法院代表 6

1973 年 12 月 15 日命令对巴基斯坦战俘的审判 [1973] 国际法院代表 347 49–

美国驻德黑兰外交和领事人员，判决

[1980] 国际法院代表 3 76， 195– 96， 203–

常设国际法院

从默兹河改道水域，PCIJ 系列 A/B No 70 （1937

Chorzów 工厂，PCIJ A 系列，第 17 期 （1928 116–

“莲花”，PCIJ 系列 A，第 10 期（1927 16、17、18– 19、125– 26、128– 29、

温布尔登案例，PCIJ 系列 A，第 1 期 （1925 年

人权法院

欧洲人权法院

Al- Jedda 诉 United Kingdom，申请编号 27021/08,2011 年 7 月 7 日判决，

欧洲人权法院报告 （2011， 121–

Bellilos 诉瑞士，欧洲人权法院 （1988） Ser A No 132 33， 47， 48– 49，

Gradinger 诉 奥地利，欧洲人权法院 （1995） Ser No 328-C

Loizidou 诉 土耳其，欧洲人权法院 （1995） Ser A No 130 108–

Pla 和 Puncenau 诉 Andorra（申请编号 69498/01,2004 年 7 月 13 日）

美洲人权法院

Benjamin et al v 特立尼达和多巴哥，Ser C No 81（2001 年 9 月 1 日

Constantine et v 特立尼达和多巴哥，Ser C No 82（2001 年 9 月 1 日

国际刑事法庭

国际刑事法院

检察官 诉 Omar Hassan Ahmed Al-Bashir，2017 年 7 月 135–

案例表

前南斯拉夫问题国际刑事法庭

Hadžihasanovic 和 Kabura，案号为 IT-01- 47- T，2006 年 3 月 15 日 65-

检察官 v Tadič，关于管辖权中间上诉的辩护动议的决定（1995 年 10 月 2 日） IT-94- 1- T 186， 220–

塞拉利昂特别法院

Charles Taylor，上诉分庭，案件编号 SCSL-2003- 01- I，管辖权豁免决定，2004 年 5 月 31 日 135–

其他

美国/伊朗索赔审裁处

Harza et al 诉 伊朗伊斯兰共和国，裁决编号 232-97- 2 122–

仲裁庭

阿布扎比仲裁，1951 年，18 ILR 144 108–

根据 1964 年 6 月 30 日在罗马签署的妥协方案组成的仲裁庭的咨询意见（美国/意大利），RSA xvi 100 73–

Amco Asia Co 诉 印度尼西亚，国际投资争端解决中心，裁决第 267 段 108–

南斯拉夫仲裁委员会，1992 年 7 月 4 日第 3 号意见 176–

阿根廷/智利边界争端，1966 年 UNRIAA xvi 109 108–

布拉马岛仲裁案，J. B. Moore，《美国参与的国际仲裁的历史与摘要》，以及包含

与此类仲裁有关的条约以及历史和法律说明（华盛顿：政府印刷局，1898 年

查科案，UNRIAA iii 1819

Goldenberg & Sons v 德国，AD 4 （1927–8）， No 369 108–

激素案（上诉机构的世贸组织报告：澳大利亚——影响鲑鱼进口的措施，1998 年 11 月 6 日，WT/DS18/AB/ R 5，

Mondev International Ltd 诉 美国 （国际投资争端解决中心裁决，2002 年 10 月 11 日 85–

Rainbow Warrier （新西兰 诉 法国），法国-新西兰仲裁庭，82 ILR 500 （1990 153–

萨罗普洛斯诉保加利亚国，公元 4 （1923–4），编号 173 108–

德士古诉利比亚 （1977） 53 ILR 422

美国不锈钢（墨西哥）上诉机构报告，2008 年 4 月 30 日

全国性

奥地利

Holubek 诉美利坚合众国政府，奥地利最高法院，Juristische Blätter （Wien），84 （1962），43;ILR，第 40 卷，第 73 页

比利时

Botelberghe 诉 German State，2000 年 2 月 18 日，根特一审法院 141–

加拿大

Schreiber 诉 Federal Republic of Germany [2002] 加拿大最高法院，最高法院报告 （SCR），第 3 卷，第 269 页

案例表

法国

p269 SOS Attentat 和 Castelnau d'Esnault 诉 卡达菲，利比亚国家元首，

最高上诉法院，刑事分庭，3 月 13 日，第 1414 号 140–

希腊

Margellos 诉 德意志联邦共和国，案件编号 6/2002，ILR，第 129 卷，第 529 页 141–

爱尔兰

McElhinney v Williams，1995 年 12 月 15 日，爱尔兰最高法院，[1995] 3 Irish

报告 382;ILR，第 104 卷，第 69 页 141–

波兰

Natoniewski 诉 德意志联邦共和国，最高法院，波兰 YIL

（2010），xxx 299 141–

斯洛文尼亚

宪法法院，案件编号 UP-13/99，第 13 段 141–

英国

Freedom and Justice Party and Ors [2018] WLR （D） 460

R v Bow Street Metropolitan Stipendiary， ex parte Pinochet Ugarte （大赦

International Intervening） （No 3） [1999] UKHL 17;[2000] AC 147;[1999] 2 所有 ER 97 140–

美国

Schooner Exchange v Mcfaddon， 11 US （7 Cranch） 116 （1812

十八

法例表

立法文书

阿拉伯人权宪章，

2004 年 5 月 22 日

开罗人权宣言

伊斯兰教，1990 年

芝加哥民用航空公约

（1944 年 12 月 7 日）国际民航组织文件 7300

《消除所有人公约》

对妇女的歧视形式（1979 年 12 月 8 日） 1249 UNTS 13 205–

《预防公约》和

对灭绝种族罪的惩罚 （78 UNTS 277） 39， 54– 55， 169– 70，

184– 85， 220– 21， 232– 33 第三条第（1）款第（c）项

第九条 183，

《定居公约》

国家与其他国家国民之间的投资争端（1965 年 3 月 18 日），575 UNTS 159，第 25 条 28–

政府声明

埃及在苏伊士运河及其运营安排（1957 年 4 月 24 日） 265 UNTS 299

约旦国王的宣言

（“向全国发表讲话”，1988 年 7 月 31 日）放弃对约旦河西岸领土的要求

国际原则宣言

关于国家间友好关系与合作的法律 （GA Res. 2625 （XXV 150–

欧洲保护公约

人权和基本自由 213 UNTS 22，第 19 条 . . . .48-49 欧洲国家豁免公约

（1972 年 5 月 16 日），欧洲委员会，ETS NO.74 141–

太平洋定居总则

国际争端（1928 年 9 月 26 日） 93 LNTS 343 49–

关税总协定

贸易，55 UNTS 187，第 XXI 条。168– 69 日内瓦大陆公约

书架（1958 年 4 月 29 日），499 UNTS 311 13– 14、44、88、

149– 50， 157– 58， 163– 64 第 1 条

第 2 条

第 3 条

第 6 条 75， 157–

第 12 条 183–

日内瓦第一、二、三和四公约

1949 年（75 UNTS 31、85、135、287、39、209、

1899 年《海牙公约》

陆战法规和惯例，序言

1907 年第 IV 号海牙公约

尊重陆战法规和惯例 115–

第 3 条 150–

《第一附加议定书》（1977 年）、

第 1 条 （2 212–

1907 年第 VIII 号海牙公约

相对于布设自动潜艇接触水雷 208–

1907 年海牙章程

陆战法规和惯例，第 42 条 150–

美洲庇护公约

（哈瓦那，1928 年）22 AJIL 158

国际法院实务指示 138–

国际法院关于内部的决议

法院的司法实践 138–

国际法院法院规则

第 47 条

第 88 条

第 89 条

希腊与

前南斯拉夫马其顿共和国（1995 年 9 月 13 日） 1891 UNTS I-32193 44–

《民事公约》和

政治权利

第 6 条 154–

法例表

蒙得维的亚庇护公约（1933 年 12 月 26 日，148–

国际刑事法院罗马规约（1998 年 7 月 17 日） 2187 UNTS 90 22， 136， 138– 39， 152– 53， 220– 21 第 5– 8 条

第 6 – 9 条

第十条

第 21（1）（c 108） 条

第 21（3 152– 条）

圣地亚哥宣言（智利、厄瓜多尔、秘鲁，1962 年 25–

安全理事会第 803 号决议

(1993)

安全理事会第 808 号决议

(1993)

安全理事会第 955 号决议

(1994)

安理会第 1966 号决议（国际刑事法庭机制），2010 年 12 月 22 日 220–

《国际法院规约》第 3、9、110、

第 28 条

第 30 条 138–

第 34（1） 条

第 36（2） 条

第 36 条第 2 款第 （b） 项

第 38 条第 3 款、第 8 款至第 9 款、第 10 条第 11 款、第 13 款至第 14 款、第 25 款、第 28 至第 29 条、

30、31、35– 36、37– 38、41、42、44、45、51、57、64、90、106– 9、113、115、119、125、133– 35、182、185– 86、196、198、203、210、213、214、218、225、238– 39 第 38（a）– （d） 条

第 38 条第 1 款 . . . .51， 111– 12， 152– 53， 177， 187 第 38（1）（a）– （c 131– 32，

第 38（1）（a） – （d） 条

第 38（1）（a） 22、25、113-14 条，

119– 20, 195– 96

第 38（1）（b 85） 条

第 38（1）（c） 条 19-20、29、33-34、107-8，

109、111、112、113-14、115-16、142-43、160、166、210、212、214、219 第 38（1）（d） 条 23、29、66-67、73-74、

131– 32， 137– 38， 140– 42， 144 第 38（2， 24– 25，

第 41 116 条，

第五十三条

第五十七条

第 59 条 8、29、134–

第 62 条 108–

1991年以来在前南斯拉夫领土上严重违反国际人道主义法行为责任人国际法庭规约（前南问题国际刑事法庭），联合国安理会第827号决议，1993年......221– 22 国际法委员会规约，联合国大会第 174 （II） 号决议（1947 年 11 月 21 日）第 2（i） 145– 条

第 16（e 145– 条）

常设国际法院规约第 3、9、11-12 条、

109， 126– 27 第 38 条 3， 8– 9， 10， 24，

1979 年《关于远距离越境空气污染的斯德哥尔摩公约》 .218 友好、经济关系和领事权条约（伊朗/美国）（1955 年 8 月 15 日） UNTS I-4132 第一条 189–

第 XX（1）（d 158） 条

第二十一条 189–

第二十一条 （2 158–

协约国及同盟国与德国之间的和平条约（凡尔赛条约，1919 年 6 月 28 日） 225 CTS 188 62–

1967 年《关于各国探索和利用外层空间（包括月球和其他天体）活动的原则条约》，610 UNTS 205 112，

“杜鲁门宣言”：第 2667 号公告，美国关于大陆架底土和海床自然资源的政策（1945 年 9 月 28 日

联合国宪章 12-13、16、

26– 27， 92， 102， 156– 57， 199， 220– 21 序言 209，

第 2 条（1 117–

第 2 条（7 72–

第 13.P1（a 148–

艺术 55 198– 99， 201–

艺术 56 198– 99， 201– 2， 206–

第 65（3 174– 条）

第 66 条第 174 款

法例表

艺术 103

第七章 220–

联合国反对公约

酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚 （1984 年 12 月 10 日） 1465 UNTS 85 170– 72，

序言 171， 172–

第 6 条第 2 款

第 7 条第 1 款

第 13 条 172–

艺术 29 170–

第 31 条 172–

第 36 条 172–

联合国

海洋法（1982 年 12 月 10 日） 1833 UNTS 3 9， 58， 82， 123， 157– 58， 195 Art 1（1 97–

第 69（1 97– 条）

第 83（1 13– 条）

艺术 100– 107 220–

第 121 条第 1 款 79 –

第 136 条 97–

艺术 293

第 309 条 183– 84，

联合国宣言

消除一切形式的不容忍和基于宗教或信仰的歧视（1981 年 11 月 25 日） A/ RES/ 36/ 55 193–

世界人类宣言

权利（1948 年 12 月 10 日） GA Res 217 A （III 193– 94， 198–

第 18 条 206–

第 18 条第 3 款 206 分

维也纳合同公约

国际货物销售 （CISG）（维也纳，1980 年 4 月 11 日）

UNTS 3

第 9 条 61–

维也纳继承公约

1978 年国家条约（1996 年 11 月 6 日生效）

UNTS 3

第 34 条 49–

维也纳法律公约

条约（1969 年 5 月 23 日） 1155 UNTS 331 35– 36， 37– 38， 39， 41，

42– 43， 44– 45， 113– 15 第 19 条（c 205–

第 20 条

第 26 条

第 31 条 113–

第 31（3， 158– 条）

第 31（3）（b） 141 条–

第 31（3）（c 158） 条

第 34 条

第三十五条

第 36 条

第 36 条第 1 款

第 40 条 170–

第 42 条 114–

第 53 条 41-42、47、161、163-64、

173– 74， 177， 178– 79， 186 第 59 条 160–

艺术 60 114–

第 64 条 161， 163– 64， 173–

推荐

仪器

ILC 关于国家的条款草案

责任，（1996） GAOR 51会议增刊 10

第十六条

ILC 预订实务指南

到条约 49， 156， 184–

工作组的 ILC 报告

关于国家单方面行为，A/ CN.4/ L.703 55–

全国性

法国

民用法规 152–

艺术 1134 10–

美国

爱国者法案

外国重述（第三）

1978 年美国关系 44–

国际法的性质和来源的概念

介绍

“法律渊源”的概念经常出现在国际法领域的法律写作和国际法庭的裁决中。大多数关于国际法的一般性论文都认为有必要包括对“来源”概念的调查。虽然在这一制度的适用层面上，即在国家之间的直接关系和谈判中，来源的概念不太明显，但它仍然是任何对法律权利的要求和任何违反国际法的投诉的基础。

从世界各个国家和地区现行的法律体系的角度来看，这是国际法不同的一种方式。虽然不再可能像历史上那样认为作为一个系统它不配被称为“法律”，但精通一个或多个国内法体系的律师很可能会因缺乏某些熟悉的地标和不寻常的特征而感到困惑。“国际法渊源”的概念就是其中之一，因为国际法在其日常应用中似乎需要这样一个概念，而这个概念通常不需要在国内（国家）体系中援引，尽管它当然也存在于国内（国家）体系中。

一个罕见的例外是 J. Trachtman，《国际法的未来：全球政府》（剑桥，2013 年）。

参见 H. L. A. Hart，《法律的概念》，第 2 版。（牛津：克拉伦登，1994 年），第 213 页以下。

参见哈特，《法律的概念》，95 ff.“来源”一词和概念都不是英国或美国律师日常词典中熟悉的一部分。在法国法律术语中，“se rapport aux procédés de création de règles juridiques”一词的来源就国内法而言，但在国际法中具有更广泛的含义，包括“规范性产生的方式（一般规则、客观法）和特定权利和义务的创造方式（主观法）”（M. Kohen， 'La pratique et la théorie des sources du droit international'， in Société française pour le droit international， Colloque de Genève （2004）， 81 at 82）.另一种表达方式是观察到，在国内法中，合同规定了义务，但并不构成法律，而

国际法及其渊源

即使是在国际背景下对“法律”的定义也可能不是一个完全简单的事情;但是，为了直接目的，让我们提供一个简单的工作定义：容我们说，它是一个管理特定群体或实体（法律的“主体”）之间关系的戒律系统，因此，遵守或不遵守这些戒律的行为涉及某些后果，这些后果独立于行为者的意愿;从某种意义上说，行为者可以选择遵守或拒绝，因为知道并可能意图会带来适当的后果，但不能自由选择该行为是否会产生那些预先确定的后果。

国际法的内容和权威从何而来？在国内法层面，这类问题很少需要提出，因为在大多数情况下，答案是显而易见的。法律和社会结构的一个基本要素是立法机构，无论它可能采取何种特定形式。如果立法者已经发言，则结果（除非另有规定）具有约束力的法律，领土上的所有人都必须遵守。因此，法律的主要“来源”是立法机关。在一些法律体系中，可能还存在一个由法院的决定多年来建立的法律体系，不是在应用立法，而是在“普通法”或“习惯法”的体系中，这也可以被视为一个“来源”。

国际舞台上也没有任何公共法院系统，包括最后手段法院，不仅向国际社会的所有成员开放，而且对每个法院都具有强制性和有约束力的管辖权。国际法院（以下简称“国际法院”）的管辖权仍然是自愿的，即使对于作为其规约缔约国的联合国会员国也是如此。然而，存在大量且不断增长的双边和多边条约，规定每一当事方都可以将与另一方当事人提起国际法院或具有约束力解决权的其他机构的争议。国际司法和仲裁解决争端的细节不是我们关心的：但争端解决机制的存在本身就很重要。所有法律最终都必须接受“法院将如何裁决”的考验。（ubi judex， ibi jus），即使像国际社会许多成员之间的争端一样，不存在任何机制

在国际法中，条约不仅是义务的来源，也是法律的来源。另见第二章第 1 节。

正是在这个意义上，法律被称为“约束力”，这是另一个难以定义的狡猾概念（哈特，法律概念，216）。看待这方面的另一种方式是用“权威”的概念：参见B. D. Lepard，《习惯国际法：具有实际应用的新理论》（剑桥：剑桥大学出版社，2010年），第47页及以下。另见 H. Kelsen， Allgemeines Staatslehre， French trans.： Théorie générale du droit et de l'État （Paris： LGDJ;布鲁塞尔：Bruylant，1997 年），11。

国际法及其渊源

进行司法审查和和解，除非及直至双方同意。在法庭上，问题必须是“法律是什么”，而不是“法律应该是什么？

因此，在国际层面上，广义上不存在这样的立法者和这样的最高法院;但法律是存在的，并且是被创造或改变的，而表达这种现象的一种方式是通过承认某些 “来源”。然而，该术语本身已经与被称为“实证主义”的国际法理论密不可分，并被赋予了特定的国际文本的特殊地位：1920 年设立常设国际法院 （PCIJ） 的规约（国际公约）第 38 条，该文本在该机构继任者的 1946 年规约中以几乎相同的术语重新颁布， 国际法院。本文为研究来源的概念提供了一个方便的起点;但这并不是说目前的作品必然只充满了实证主义精神。任何国际法理论都必须回答同样的问题：我们如何知道什么是法律，什么不是法律，以及这条或那条规则是如何获得这种地位的？我们将在后面的阶段研究一些现代哲学如何处理这个问题，以及这是否或在多大程度上涉及“源头”的概念。自1920年和1946年以来，《常设国际法院规约》和国际法院规约第38条也没有被普遍认为是国际法渊源的最终和唯一定义：事实上，我们将不得不审查一些关于扩大甚至放弃所列来源的争论或建议，甚至审查“来源”概念本身。但是，当面对支撑第 38 条或围绕其条款发展的法律思维结构时，最好理解这些。

应该参考一个最近发展的概念，它与来源的概念有一定的关系：“元法”。这个想法主要在作为来源的 custom 上下文中被看到：

关于习俗的元法（或“元习俗”）可以定义为与习俗的形成和识别有关的法律，或者换句话说，可以定义为“规范

同样，当国际法院参与确定萨尔瓦多和洪都拉斯之间的领土边界时，它拒绝了基于萨尔瓦多由于人口压力而对领土的更大需求以及“优越的自然资源......据说洪都拉斯很享受“;法院指出，“问题不在于[成为萨尔瓦多]的殖民省份是否需要宽阔的边界，而在于这些边界实际上在哪里”：[1992] 国际法院代表 396，第 58 段。另见大陆架（突尼斯/阿拉伯利比亚民众国），排除了影响两个大陆架之间边界位置的经济因素：[1982] 国际法院代表 77-8，第 106-7 段。

有关解释，请参阅第 4 节。

国际法及其渊源

制定“简单”的一级规范，制定习惯法的元规则（即国家实践和意见法学）

这个概念似乎并不局限于习俗：很可能有一个与其他来源相关的元法则，无论是单独还是作为一组与习俗一起：一个元原则，尽管同一作者告诉我们，“这种元元法则的存在被认为是值得怀疑的”。就目前而言，这个概念，无论其哲学价值如何，似乎都没有帮助，它只是国际律师长期以来在确定其学科来源方面所做的工作的名称，不会进一步提及。

确立法治的存在意味着确立它具有约束力：即将规则归属于公认的来源存在的理由。如果国际法的某个特征或概念（用中性术语来说）被认为不具有这种约束力，这可能是出于多种原因。首先，这个概念可能属于一个有常规做法的法律领域，但它是通过普遍承认这些不是义务问题来确定的：标准的例子是外交关系的礼节。其次，可能是存在一种标准做法，创造了一种持续一致的期望，因此可以辨别出潜在的习俗，但要么该做法不够普遍，要么不够明确，要么没有明确的证据证明存在法律确信，因此（如第三章将解释的那样）没有法律规则存在。第三，该事项就其性质而言，或在其目前的发展阶段，可能不具有约束力，即它根本不涉及可强制执行的权利和义务。一个例子——也许是目前最明显的例子——是可持续发展的理念。这是一个

M. Fitzmaurice，《国际法院规约第 38 条的历史》，Besson 和 d'Aspremont

（编辑）《牛津国际法渊源手册》（牛津：牛津大学出版社，2017年），第188页，引用J. Kammerhofer，《国际法中的不确定性：凯尔森视角》（Routledge，2011年，- ）。

Fitzmaurice，前注。188.

D'Aspremont 试图区分“规则性和约束性”，“国际法渊源中的”规则“概念，84 BYIL （2013） 103，第 105 页;这是为了确定具有约束力的事物不一定是“规则”，而是可能属于，例如，“一组社群主义的约束”（同上）。这是真正的区别还是产区的改变，必须留给本文的读者自己来决定。另见同一作者，《作为信仰体系的国际法》（剑桥，2018 年），第 37-9 页。

参见国际法院在科索沃案中的观察，即“一项行为完全有可能不违反国际法，但不一定构成对其赋予的权利的行使”[2010] 国际法院代表 425-6，第 56 段，在下面第 51 条之前的文本中更完整地引用。“参见西马法官：”国际法在某一点上的中立性只是表明，有些领域国际法尚未受到监管，或者实际上永远不会受到监管。（宣言，[2010] 国际法院代表，481，第 9 段。

国际法及其渊源

在法律话语中，甚至在潜在惯例背景下被广泛提及的想法;但是，这似乎并不一定或实际上涉及这样一种主张，即可以说存在可持续发展的权利，或避免非可持续发展的义务，因此可以说这种习俗存在于 esse 或 posse 中。

在已经提到的科索沃案中，西马法官还建议，国际法律规则可能不仅限于将行为归类为“禁止”、“允许”或“中立”，而是可能存在“不禁止的程度，从”容忍“到”允许“再到”可取“”。这似乎没有得到国际惯例的证实;事实上，很难看出这种区别如何在实践中表现出来（可能除了强行法的情况）。

接下来的大部分讨论将涉及国家之间相互相关的权利和义务;但这只是为了简单明了;它以国际法律舞台的戏剧人物包括其他实体为后盾，例如在文献中被称为“非国家行为者”和“多利益攸关方”。至少是一个实际的工作假设，即管理与这些实体的关系和关系的法律，尽管它与管理国家间关系的法律不同，但仍然可以归因于相同的经典来源：进一步参见本章的第 5 节。

最后，作为介绍，也许应该解释一下，我们关心的是来源作为建立规则。在特定情况下，这些规则中的任何一个都可能变得不适用，或者通过应用诸如弃权、默许或

从这个意义上说，例如，V. Lowe，Boyle 的“可持续发展和不可持续的论点”

以及 Freestone（编辑），《国际法与可持续发展：过去的成就与未来》

挑战，（OUP，1999 年）;F. Francioni 明确排除了作为“能够为国家带来特定义务的国际法规范”的想法，“根据环境法的一般原则重新审视可持续发展”，M. Cremona 等人（编辑），对国际经济 EAW 宪法化的反思：恩斯特-乌尔里希·佩特斯曼的 Liber Amicorum，（莱顿：Brill-Nijhoff，2014 年），491。有关充分论证的相反观点，参见 V. Barral， Le développement durable en droit international： essai sur les incidences juridiques d'une norme évolutive， （LarcierBruylant， 2016）， Ch. II.

咨询意见，根据《科索沃独立宣言》的国际法 [2010 = II] 国际法院代表 403。

这些术语必须理解为不一定是绝对的：根据上下文，“禁止”（例如）可能意味着“侵犯特定其他国家或国家的权利”，而不一定是国际社会的权利。

[2010- 二]国际法院代表 480，第 8 段。

见第七章。

例如，请注意世贸组织上诉机构在激素案中对习惯国际法的依赖（世贸组织上诉机构报告：澳大利亚——影响鲑鱼进口的措施，1998年11月6日，WT/DS18/AB/R.第123段）;D. Pulkowski，“普遍国际法的语法”，Fastenrath 等人（编辑），从双边主义到社区利益：纪念布鲁诺·西马法官的论文，（OUP，2011）144-5。

国际法及其渊源

时效（甚至是普通法中的禁止反言概念）。这些因素将不被研究：它们独立于来源原则，从某种意义上说，它们在继续弯曲或排除规则之前将规则视为“给定的”，并且原则上不考虑哪个来源产生了规则。

形式和材料来源

给定戒律的“来源”立即是历史基础;该戒律的产生方式;以及——更重要的是——这个问题的答案是，为什么这是一个我必须遵守的约束性戒律？对于这三种含义，通常使用两个术语：规则的“正式来源”及其“物质来源”，但不幸的是，不同的作者并不完全一致地使用它们。就我们的目的而言，重要的区别在于地方，通常是一份书面文件，在那里可以方便地找到规则的条款：这是物质来源;以及赋予规则作为法律品质的法律要素：这是正式的来源。

值得注意的是，“来源”一词有时被过于随意地使用：

有时，“来源”一词用于表示国际法的基础;有时它与法律的社会起源和其他“原因”相混淆;在另一些时候，它表示正式的立法机构，而在另一些时候，它又被用来代替法律的证据这个词。

正式/材料之间的区别是为了避免这种混淆。也许在奥本海姆的《国际法》中表现得最为清楚，其中的区别在于，形式来源是“法律规则获得其法律有效性的来源”，而物质来源“表示规则的实质性内容的来源”是一个形式来源，而习惯是另一个：因此， 例如，某项规则的正式来源可能是习惯，尽管其物质来源可能在多年前缔结的双边条约或某个国家的单方面声明中找到。对于规则的学术陈述，也有可能

A. Orakhelashvili 持不同观点：本书第一版的书评，84 BYIL （2014），355,356。

D. P. O'Connell，《国际法》，第 2 版。（伦敦：史蒂文斯父子公司，1970年），第7页。

第 9 版。作者：R. Jennings 和 J. Watts，《奥本海姆的国际法》（牛津：牛津大学出版社，1992 年），第 23 页，第 8 页。法国作家的区别可能有所不同：参见 N. Q. Dinh、P. Daillier 和 A. Pellet，Droit international public，第 5 版。（巴黎：LGDJ，1994），111 §59，使用“正式来源”一词来表示“国际规范的社会学基础，其政治、道德或经济基础或多或少由教条或法律主题解释”。H. Thierry，《国际法的进化》，222 Recueil des cours （1990-III），30。

国际法及其渊源

存在于国家实践中，但以定义不明确的方式，构成物质来源，作为其最佳可用表述或定义;或者当然，一项规则可以被提出来作为可取的或有用的规则，而随后的国家实践可能会符合它。在任何一种情况下，规则的正式来源都是 custom，如第 3 节所述。

如前所述，这种区别是传统的;但这些术语被借用用于对国际立法过程的更现代的看法。因此，例如，一位作者建议进行区分，因为物质来源一词是指“国际法内容发展的所有道德或社会过程（例如权力游戏、文化冲突、意识形态紧张），而不是确定该内容并通常被修改为法律的正式过程（例如立法制定）。建议弃用这种用法，因为无论传统的来源学说是否仍然有效，它的术语都有既定的含义，而且是学说，而不是术语，可能是重新思考或重新定义的目标。从这个角度来看，不那么令人反感的是，由于不涉及对既定术语的重新定义，一些作者在来源的上下文中对 negotium 和 the instrumentum 进行了区分。这种区别通常（也许是唯一）与作为来源的书面文书（例如条约）相关：规范，被视为抽象实体的义务，是协商权;载有该条款的书面文件是 Instrumentum。后者是“容器”;前者是内容。这种关系变得复杂，因为即使是最清晰的文本也不能为自己说话：它必须被阅读和解释才能被应用;特别是随着时间的推移，解释意义和（假定的）立法意图可能会发生分歧;但这是一个不需要在这里探讨的方面。

S Besson，〈国际法渊源理论化〉，载于S. Besson和J. Tasioulas编著的《国际法哲学》（牛津：牛津大学出版社，2010年），第163-85页，第170页。

请注意，这种用法也不反映物质来源和正式来源可能不相关的可能性，例如，习惯法中制定的规则可能由条约中的术语定义。正式来源不一定是物质来源所指的程序的立法高潮。

参见 J. d'Aspremont，《形式主义和国际法的渊源》（牛津：牛津大学出版社，2011 年），第 174-5 页，他强调“内容和容器都有可能成为表明所讨论的规范是否为国际法律规则的正式路标”（强调为原文）。另见第六章第 2 节，关于与软法有关的区别。

可以参考 I. Venzke 非常广泛和权威的研究，如何

《解释造就国际法：论语义变化和规范扭曲》（Interpretation Makes International Law： On Semantic Change and Normative Twists，牛津，2012年），其中引人注目的开场白是“文本不能说话——它们被谈论”。

国际法及其渊源

一个特定体系中的法律来源是否只是那些恰好出现在该体系中的那些;或者关于这些来源应该是什么，是否有任何基本原则？在这方面，可能只能说，不同法律体系中公认的法律渊源之间存在着广泛的相似之处，即ubi societas， ibi jus，即社会的性质本身意味着某些法律原则或概念，被视为“规范性吸引力”，这些原则或概念可能会适应所研究的社会的性质。

公认的正式来源的列举

这里提到“公认的”正式来源，因为为了应用国际法，实际上有一个原则或基本规则，即只有那些公认的来源才能被引用或依赖为国际法规则的创造性。在这方面，不可避免地会提到《常设法院和国际法院规约》第 38 条，其内容如下：

本法院[其职能是依国际法裁决提交其之争端]应适用：（a） 订定争端国明确承认之规则之一般性或特别性之国际公约;（b） 国际习俗，作为被接受为法律的一般做法的证据;（c） 文明国家承认的一般法律原则;（d） 在遵守第 59 条的规定前提下，司法判决和各国最有资格的公关人员的教导，作为确定法律规则的辅助手段。

“在一个理想的世界里，法律的渊源......既具有描述性的准确性（即它将反映实际发生的事情，因此在描述性和预测性上都是准确的），又具有规范性的吸引力（即，它将反映基于一些外部规范性原则（如程序性或实质性道德原则）应该发生的事情的概念）。在实践中，这两个价值观之间经常存在紧张关系。A. Roberts 和 S. Sivakumaran，埃文斯，国际法第 5 版。

（OUP，2018 年）第 4 章，109-10。

最近，d'Aspremont 教授认为，采用这种观点，国际律师是在欺骗自己，而这种基于规则的体系很容易受到致命的反对，即需要一个“规则”来解释这些初始规则的权威，然后需要一个进一步的规则来解释更高规则的权威。 如此无限回归（无限回归）：“国际法渊源中的”规则“概念”，84 BYIL （2013） 103：具有相同的效果，作为信仰体系的国际法（剑桥，2018 年），57。有人认为，这是一个微不足道的反对意见：在某个时候，所有的监管系统都必须在某个商定的、方便的起点上建立其结构，即使是基于d'Aspremont提出的“社区主义约束（=规则）”的系统，作为更正确的分析。另请参阅上面所说的关于“元规则”的内容。

第 59 条规定，“法院的决定除在当事人之间和就该特定案件外不具有约束力。

国际法及其渊源

本规定不影响法院在当事人同意的情况下无偿裁决案件的权力。

虽然在形式上，这只是对特定国际机构关于适用何种规则的指示，但开场白指出国际法院的职能是“根据国际法进行裁决”（实际上，当 PCIJ 规约重新通过时，该规约被添加到《国际法院规约》中）确认了 （a） 至 （d） 项的适用将导致国际法的适用;也就是说，在别处找不到国际法，而这些小节所指向的一切确实是国际法。这表明司法判决和教义只不过是“次要”来源;这意味着什么，我们将在本节的末尾进行研究。

Shahabuddeen 法官在他的著作《世界法院的先例》中提出了不同的观点，即

第 38 条第 1 款 （a） 至 （d） 项并非详尽无遗地涵盖第 36 条第 2 款 （b） 项中更普遍提及的“国际法”。由于法院的职能是“根据国际法进行裁决”，如果一项原则可以证明构成国际法的一部分，法院必须在相关情况下根据该原则进行裁决，无论它是否属于第 38 条第 1 款 （a） 至 （d） 项......根据这种观点，至少可以说，如果可以的话，国际刑事法院不会被阻止通过其他方式发现国际法。

上下文清楚地表明，Shahabuddeen 法官所考虑的“其他手段”是国际法院自己早期的决定，在他看来，这些决定并不总是而且必然局限于确定法律规则的“辅助手段”的作用。这一理论将在第五章第 2（a） 节中考虑;在这一点上，我们只需要注意到，更广泛接受的观点是，第38条第1款详尽地列出了（如果不是唯一的现存国际法渊源的话），至少是国际法院可用于裁决的唯一来源，而这两个类别，就所有实际目的而言，都是相同的

在旧金山会议上根据智利的提议添加，以便更清楚地了解国际法院作为国际司法机关的使命。援引此文本是为了支持“争议的存在是法院行使其司法职能的首要条件”的裁决：Nuclear Tests [1974] ICJ Rep 271，第 57 段。

第 38 条通常被称为具有这种意义;例如，参见 UNCLOS（《联合国海洋法公约》）中的引用：参见第 21 条。然而，一些作者认为“没有数不清的法律来源”：参见法斯登拉赫，“法律的政治理论：摆脱对国际法中法律论证有效性的抨击”，载于法斯登拉特等人（编辑），《从双边主义到共同利益：纪念布鲁诺·西马法官的论文》（OUP，2011），第58页，第63页，他指出，即使是国际法院也处理了， 例如，作为法律渊源的单方面声明。关于这些，见第二章，第 4 节。