第 4 章国际仲裁协议适用法律的选择 $^{1}$ .

加里-博恩

仲裁过程中经常出现的一个极其重要的问题是选择管辖国际仲裁协议的法律。在有关国际仲裁协议的存在、有效性和解释的大多数争议中都会出现这一问题，并继续造成令人遗憾的混乱和不确定性。本章首先讨论了这些法律选择问题的历史处理方式，然后讨论了当代的处理方式和进一步发展的前景。本章分别讨论了与仲裁协议的实质有效性、不可仲裁性、形式有效性、行为能力、缔结权和解释有关的法律选择问题。

§4.01 引言

国际商事仲裁协议适用法律的选择是一个复杂的问题。这个问题引起了广泛的评论和几乎同样广泛的混乱。这种混乱不符合国际商事仲裁的理想，即寻求简化、加快和合理化跨国争议解决。

^{2}

不过，过去十年中出现了一些令人鼓舞的进展，提出了解决这些不确定性的办法，为持久有效地解决这一问题奠定了基础。

对国际仲裁协议适用法律选择的分析始于可分离性推定。如上文所述，国际仲裁协议推定可与

^{3}

因此，当事人的仲裁协议在理论上有可能（在实践中也很常见）受不同于其基础合同的法律管辖。

^{3}

因此，当事人的仲裁协议受不同于其基础合同的法律管辖在理论上是可能的（在实践中也很常见）。

^{4}

确定管辖可分离的国际仲裁协议的法律--因为它不一定是管辖当事人基础合同的法律--常常被证明是一个复杂而混乱的过程。不同的国家法院、仲裁庭和评论家制定并适用了多种不同的法律选择规则来确定国际仲裁协议的实质有效性，从当事人选择的管辖其基础合同的法律，到仲裁地的法律，到司法执行地的法律，到与当事人协议有 "最密切联系 "或 "最重要关系 "的国家的法律，不一而足。

^{5}

这些不同的法律选择规则，以及对其中任何规则都缺乏共识，常常造成国际仲裁协议管辖法律选择的不确定性。

与国际仲裁协议有关的不同问题可能由不同的适用法律管辖，这可能加剧这种不确定性。因此，不同的法律可能适用于国际仲裁协议的形式有效性、实质有效性、行为能力、解释、转让和放弃等问题，也可能适用于不可仲裁性问题。

^{6}

定性问题也提出了棘手的问题，对此几乎没有明确的规则，这使国际仲裁协议中的法律选择分析更加复杂。

此外，关于仲裁协议适用法律的选择问题通常会在多个场合出现。这些论坛包括仲裁程序、请求执行仲裁协议的司法执行论坛（根据《纽约公约》第二条）、请求撤销仲裁裁决的司法执行论坛（根据国内法）以及请求承认仲裁裁决的司法执行论坛（根据《公约》第三条和第五条）。不同的法院可能适用不同的法律选择规则，因此可能就国际仲裁协议的适用法律得出不同的结果。

这种复杂性或由此产生的不确定性和成本都不符合国际仲裁的理想和愿望。

程序。为了减少这些复杂性，一些权威机构和国家法院认为，国际仲裁协议受国际法原则管辖，而不是受国内法或专门的有效性原则管辖。这些国际法原则提供了一套适用于国际仲裁协议的统一标准，旨在减少当前法律冲突分析的复杂性和不确定性，并为国际仲裁协议的执行规定有效的实体规则。

因此，如下文所述，仲裁协议的形式有效性问题须遵守《纽约公约》第二条规定的统一国际规则，这一点已得到公认。该规则规定了 "最大 "国际形式要求，要求缔约国根据《公约》第二条和第五条在执行程序中适用。

^{7}

在国际仲裁协议的实质有效性方面，人们采取了大体相似但又有所区别的方法。如下文所述，法国的司法判决和评注认为，国际仲裁协议的实质有效性直接受支持仲裁的实体国际法原则管辖。

^{8}

美国法院采取了类似但不那么全面的方法，对受《纽约公约》管辖的仲裁协议的实质有效性适用国际最低标准。

^{9}

在概念相关的方法中，瑞士、西班牙和其他一些国家已在法律上采纳了专门的有效性原则，如果国际仲裁协议符合与当事人交易有关的若干可能适用的国家法律中的任何一项，该原则就赋予国际仲裁协议效力。

^{10}

此外，正如下文将详细讨论的那样，对《纽约公约》较好的看法是，第二条和第五条第(1)款(a)项授权在确定国际仲裁协议的实质有效性时适用类似的有效性原则。

^{11}

这些不同的发展为减少围绕适用于国际仲裁协议的法律选择的混乱和不确定性提供了有希望的途径。特别是，它们为实现《纽约公约》的目标提供了途径，即促进国际商事仲裁协议的执行，并使大多数此类协议的当事人的客观意图生效。

§4.02 适用于国际仲裁协议的法律选择的分离推定的后果

分析管辖国际仲裁协议的法律选择的出发点是可分离性推定。如上所述，该推定规定，国际仲裁协议推定可与其相关的基础合同分离。

^{12}

可分性推定最直接的后果之一是，当事人的仲裁协议可能受不同于其基础合同的法律管辖。

^{13}

也就是说，尽管当事人的基础合同可能明示或默示受 A 国法律管辖，但相关的仲裁条款并不一定受 A 国法律管辖，而可能受 B 国法律或国际法原则管辖。这一结果几乎不可避免地产生于可分离性推定，该推定假定了两个可分离的协议，原则上可由两个不同的法律制度管辖。

^{14}

正如一项仲裁裁决所指出的，"国际合同中的仲裁条款完全可以由不同于基础合同适用法律的法律管辖"。

^{15}

或者，用新加坡一项司法裁决的话来说：

"可分性理论的自然结果是，当事人选择作为仲裁协议适当法律的法律不一定是他们选择作为实体合同适当法律的法律"。 $^{16}$

分离原则并不意味着适用于仲裁条款的法律一定不同于适用于基础合同的法律。

^{17}

相反，它意味着不同的法律可能适用于主合同和仲裁协议。尽管有这种可能性，但在许多情况下，仲裁协议和基础合同受同一法律管辖。

^{18}

适用于当事人仲裁协议的实体法与适用于其基础合同的实体法可能不同，这不仅是因为

学术兴趣。相反，正如下文所讨论的，在当事人的仲裁条款所适用的法律与基础合同所适用的法律不同的大部分案例中，结果都是仲裁条款更容易在其有效性受到质疑时得到支持。

^{19}

也就是说，通过适用与管辖当事人基础合同的法律不同的法律，各国法院和国际法庭试图保障国际仲裁协议免受基于当地法律（通常是特异性或歧视性的法律）而对其形式或实质有效性提出的质疑。

^{20}

与可分离性推定本身一样，

^{21}

这极大地促进了国际仲裁协议的可执行性和仲裁程序的有效性。

[A] 不同法律对国际仲裁协议和基础合同的适用性

可分性推定对国际仲裁协议适用法律的影响已得到不同来源的承认。这些权威文献规定，如果仲裁协议可与基础合同分离，则可由不同于基础合同的法律管辖。

[1] 国际仲裁公约

早期的国际仲裁公约并未详细规定仲裁协议受哪部法律管辖。其后的条约都有涉及，但只是部分涉及，留下了很大的解释空间。

[a] 日内瓦议定书和日内瓦公约

日内瓦议定书》规定，作为国际法事项，缔约国法院必须承认有效的仲裁协议；《议定书》在第 1 条中规定了专门适用于（某些国际）仲裁协议的推定有效的统一国际标准。

^{22}

《议定书》既没有

议定书》没有明确提及选择管辖仲裁协议的法律的可能性，没有明确规定这种法律可能不同于管辖基础合同的法律，也没有规定这种法律选择分析的规则。相反，《议定书》的出发点是假定适用于国际仲裁协议的法律与适用于基础合同的法律不同，并暗示该法律是统一的国际标准（由《议定书》本身规定）。

日内瓦公约》对这一问题采取了略有不同的做法。它间接处理了管辖仲裁协议的法律问题，规定承认仲裁裁决的一个条件是 "裁决是根据提交仲裁作出的，而提交仲裁根据其适用的法律是有效的"。

^{23}

这一规定所依据的前提是，国际仲裁协议将受某一特定法律管辖，该法律显然具有国内性质，初步看来，将通过专门针对仲裁协议本身进行的法律选择分析（"适用法律"）来选择该法律。

^{24}

不过，《公约》并未规定这种法律选择分析是什么。

[b] 《纽约公约》

纽约公约》比《日内瓦议定书》或《公约》更明确地处理了管辖国际仲裁协议的法律选择问题。

^{25}

如上所述，《纽约公约》的前提是仲裁协议是可分离的协议，受关于实质和形式有效性的专门国际规则的约束，这些规则载于《公约》第

II (1)

、

II (2)

和

II (3)

条。

^{26}

与《日内瓦议定书》第 1 条一样，《公约》第 II 条没有明确规定法律选择规则。相反，

II (1)

和

II (3)

条规定了推定实质有效性的实质性国际规则，直接适用于（且仅适用于）国际仲裁协议；此外，第二(1)、二(2)和二(3)条规定了形式有效性的专门国际规则，也专门适用于（且仅适用于）国际仲裁协议。27

这些实质性和形式上的国际法标准的必然结果是，仲裁协议至少部分受制于不同于当事人基础合同（这些专门规则对其不适用）的法律制度。

但是，此外，《公约》第五条第(1)款(a)项规定，如果 "上述[仲裁]协议根据当事各方所服从的法律无效，或如无任何指明，则根据作出裁决所在国的法律无效"，则可拒绝承认仲裁裁决。

^{28}

正如在其他地方所讨论的，第五条第(1)款(a)项考虑到各方当事人可以选择某一特定法律来管辖其仲裁协议（"各方当事人所服从的法律"），并确立了专门的缺省法律选择规则，规定如果各方当事人未明确或暗示选择某一法律来管辖其仲裁条款，则该协议将受 "作出裁决的国家的法律 "管辖。

^{29}

公约》没有明确处理第二条关于国际仲裁协议实质和形式有效性的国际标准与第五条第(1)款(a)项法律选择规则之间的关系，显然是设想对这类协议适用国内法规则。但很明显，第 II 条和第 V 条的目的是加强国际商事仲裁协议的有效性和可执行性。正如下文所详细讨论的，这些条款保证了国际仲裁协议的推定有效性，并寻求最大限度地减少关于此类协议的订立和有效性的狭隘的国家法律选择和实体规则的影响。

^{30}

就目前而言，最重要的一点是，《公约》的这些规定所依据的前提是，国际仲裁协议是可分离的合同，受专门的、自成一类的国际法律制度管辖，而这种制度不适用于其他合同。

[c] 欧洲公约

欧洲公约》对仲裁协议适用法律的处理更为明确。公约》第 VI(2)条

^{31}

《欧洲公约》第七条规定了一套专门的法律选择规则，仅适用于 "仲裁协议的有效性"。

^{31}

同时，《欧洲公约》第七条提供了一个单独的制度，用于确定管辖当事人之间 "争议实质 "的法律，特别包括适用于当事人基础合同的法律。32 这些条款的明确设想是，当事人的仲裁条款应被视为一个可分离的协议，与当事人的基础合同相比，它受不同的专门冲突法规则的管辖，因此可能受不同的实体法律制度的管辖。

^{33}

[2] 国家仲裁立法

一些主要司法管辖区的国家仲裁立法和司法判决或明或暗地承认，当事人的仲裁协议适用不同的法律选择规则，因此可能适用与基础合同不同的实体法。对当事人的仲裁协议适用不同于其基础合同的实体法的一个主要目的是增强前者的可执行性。

[a] 《贸易法委员会示范法》

与《纽约公约》第二条一样，《贸易法委员会示范法》第 8 条没有明确处理法律选择问题，而是规定了一项实质性规则，即国际仲裁协议推定有效并可强制执行。

^{34}

此外，《示范法》第 7 条与《公约》第二条类似，规定了国际仲裁协议的专门形式要求。

^{35}

最后，与《公约》第五条一样，《示范法》第 34(2)(a)(i) 条和第 36(1)(a)(i) 条允许在以下情况下撤销或不承认仲裁裁决："仲裁协议的一方当事人......处于某种无行为能力状态；或者根据当事人所适用的法律，上述协议无效，或者在没有任何相关说明的情况下，根据[作出裁决的国家]的法律，上述协议无效"。

^{36}

与《公约》第二条和

V (1) (a)

条一样，这些条款承认国际仲裁协议在法律选择方面的推定分离性，并采用专门的实体法。

适用于此类协议（而非其他协议）的形式和实质有效性的法律规则和法律选择规则。

^{37}

与这些规定相一致，《示范法》法域的司法权威一致承认，国际仲裁协议可能而且经常受不同于管辖基础合同的法律的管辖。

^{38}

[b] 瑞士国际私法

其他法域也遵循与《贸易法委员会示范法》相同的基本方法，也规定了专门且仅适用于国际仲裁协议的法定法律选择和实体规则，而与管辖基础合同的法律无关。特别是，《瑞士国际私法》第 178(2)条对规定在瑞士仲裁的国际仲裁协议采用了这种方法。

^{39}

因此，第 178(2)条规定了适用于国际仲裁协议而不适用于其他类型协议的专门法律选择制度。根据第 178(2)条，当事人显然可以选择不同于基础合同适用法律的法律来管辖其仲裁协议，而第 178(2)条规定的适用法律选择规则可能导致仲裁协议适用不同于基础合同的法律。

^{40}

正如瑞士联邦法庭所解释的，"仲裁条款自治原则......除其他外，意味着在国际商务中，仲裁协议和主合同可以适用不同的法律。41

此外，根据第 178(2)条，仲裁条款适用的实体法律规则显然不同于基础合同。特别是，正如下文更详细地讨论的那样，第 178 条规定了有利于有效性规则或有效性原则，其大意是，规定在瑞士进行仲裁的仲裁协议，如果符合三种可能适用的法律（当事人选择的法律、适用于基础合同的法律或瑞士法律）中的任何一种，则该协议有效。

^{42}

这种方法的基础是仲裁条款的推定可分性，这为国际仲裁协议适用专门选择的法律和实体法提供了前提，目的是确保此类协议更有效地执行。同样，与《纽约公约》和《贸易法委员会示范法》一样，第 178 条第(1)款规定了特殊的形式要求，仅适用于国际仲裁协议。

^{43}

[c] 《法国民事诉讼法》

法国法律还强调承认，可分离的国际仲裁协议可以--事实上也必须--由不同于管辖基础合同的法律管辖，并就此类协议的实质有效性规定了专门的法律选择规则。正如在其他地方所讨论的，法国法院认为国际仲裁协议 "独立于 "任何国家的法律体系，而是直接受制于国际法的一般原则；这种方法公开表示 "支持仲裁"，旨在赋予仲裁协议最大的法律效力。

^{44}

因此，法国最高法院在 Municipalité de Khoms El Mergeb v. Société Dalico 一案中做出了具有里程碑意义的裁决：

"根据国际仲裁法的实质性规则，仲裁条款在法律上独立于包含它或提及它的主合同，只要不影响法国法律或国际公共政策（公共秩序）的强制性规定，它的存在和有效性只取决于各方当事人的共同意图，而无需参照国内法."45

法国的其他权威机构在确认存在适用于国际仲裁协议的专门冲突法和实体法制度方面也有相同的观点。

^{46}

[d] 《美国联邦仲裁法》

美国联邦仲裁法》（"FAA"）没有明确涉及国际仲裁协议的适用法律问题。然而，正如在其他地方所讨论的，国内的《联邦仲裁法》第 2 节规定了仲裁协议推定有效的实体规则，

^{47}

美国法院将其解释为优先于美国各州法律对当事人签订有效仲裁协议的自主权的广泛歧视性限制。

^{48}

第2节以及以其为基础的联邦普通法规则规定了专门的法律选择和实体法制度，大致相当于《法国民事诉讼法》和《瑞士国际私法》，仅适用于仲裁协议。同样的分析适用于实施《纽约公约》和《美洲公约》的《联邦仲裁法》第 201、208、301 和 307 条。

^{49}

根据这一推理，美国法院通常认为国际仲裁条款受不同于基础合同的法律管辖，通常适用源于《纽约公约》和《联邦仲裁法》

^{50}

的美国联邦普通法规则或仲裁地的法律。

^{51}

此外，如下文所述，大多数美国法院都采用了对《公约》的分析方法，使国际仲裁协议受制于一套不同于适用于其他合同条款的实体法规则。

^{52}

除其他外，美国司法权威认为，源于《公约》的国际法实体规则限制了国内法在国际仲裁协议无效方面的适用。

^{53}

与瑞士和法国法律一样，这些规则的公开目的是增强国际仲裁协议的可执行性。

《其他美国权威机构也认为，仲裁协议适用的法律可能不同于基础合同。法律冲突重述（第二版）》第 218 节解释道

根据 §

^{55}

[e] 其他普通法管辖区

大多数普通法司法管辖区的仲裁立法并未明确涉及国际仲裁协议的适用法律。

^{56}

不过，即使没有成文法的指导，也有《示范法》、法国、瑞士和美国的司法判例，认为仲裁协议可能受不同于基础合同的法律管辖。一项主要的英国判决对这一原则解释如下：

"现在已经牢固确立，国际仲裁可能受不止一个国家法律体系的影响。......这里有规范当事方实体权利和义务的适当法律。......在例外情况下，这可能不同于管辖将争端提交仲裁的协议的解释的国家法律"。57

同样，印度最高法院赞同地引述了英国早先的一项判决，得出结论："印度最高法院的结论是：.....：

"所有规定仲裁并包含外国因素的合同都可能涉及三个潜在的相关法律体系：(1) 管辖实体合同的法律；(2) 管辖仲裁协议和协议履行的法律；(3) 管辖仲裁行为的法律。在大多数情况下，三者都是相同的，但(1)往往不同于(2)和(3)，偶尔(2)也可能不同于(3)，但很少见。这里的情况正是如此"。 $^{58}$

其他普通法司法管辖区也得出了类似的结论，认为仲裁协议可以由不同于基础合同的法律管辖。

^{59}

[f] 其他民法管辖区

大陆法系司法管辖区的司法判决也承认，仲裁条款可能受不同于基础合同的实体法管辖。一些国家（包括阿尔及利亚、西班牙和瑞典）的仲裁法规在选择仲裁协议适用法律时采用的方法与瑞士适用的专门法律选择制度大体相似。

^{60}

中国也有法定指令确认仲裁协议可以由不同于基础合同的法律管辖。

^{61}

这些不同立法方法的共同点是，管辖仲裁协议的实体法由专门的法律选择规则规定，而该法律很可能因当事人的选择或其他原因而不同于管辖当事人基础合同的法律。

^{62}

在一项适用此类立法的代表性判决中，瑞典最高法院认定，尽管当事人明确选择奥地利法律管辖其基础合同（这可能会使仲裁协议无效），但规定在斯德哥尔摩进行仲裁的仲裁条款在有效性问题上受瑞典法律管辖。

^{63}

法院的理由是：

"没有指明关于仲裁协议本身适用法律的特别规定。在这种情况下，仲裁条款的有效性问题应根据仲裁程序所在国的法律，即瑞典法律来确定"。64

同样，威尼斯上诉法院认为，"就包含仲裁条款的合同而言，仲裁条款是一个独立的法律合同"，可以由不同于基础合同的实体法管辖。

^{65}

其他大陆法系法域的法院也得出了类似的结论。

^{66}

一些司法管辖区颁布了特殊的立法来处理管辖国际仲裁协议的法律。例如，土耳其立法规定，当事人对管辖仲裁协议的法律的选择将被赋予效力，但如果没有这种选择，土耳其法律将适用于该协议。

^{67}

与其他大陆法系法域一样，该法定规则承认仲裁协议的可分离性，但与大多数其他法域不同的是，它还采用了一种歧视性的做法，即：

^{67}

仲裁协议适用土耳其法律。

这违背了土耳其根据《纽约公约》做出的承诺（如下文所述）。

^{68}

[3] 国际仲裁裁决

国际仲裁法庭也一贯承认，仲裁条款可能受不同于当事人基础合同的实体法管辖。同样，它们这样做通常也是为了避免因适用当地（和独特的）法律规则而使仲裁协议无效。大量实例证实了这一观点。

在国际商会第 6162 号案件的终局裁决中，仲裁庭对双方当事人的仲裁协议适用了作为仲裁地法律的瑞士法律；在这样做时，仲裁庭拒绝适用双方当事人的法律选择条款所选择的实体法来管辖其基础合同，因为这样做会使仲裁条款无效。

^{69}

国际商会第 1507 号案件终局裁决中的仲裁庭得出了类似的结论，指出 "国际合同中的仲裁条款完全可以由不同于基础合同适用法律的法律管辖。

^{70}

另一个国际商会仲裁庭同样指出，"适用于确定规定国际仲裁的仲裁条款的范围和效力的法律渊源不一定与适用于提交此类仲裁的争议的是非曲直的法律一致。71

同样，在国际商会第 4381 号案件的终局裁决中，仲裁庭参照当事各方的共同意向和国际商业习惯审查了仲裁协议的有效性，而没有考虑基础合同适用的法律。

^{72}

这促使一位评论家认为，一条 "仲裁判例规则 "正在确立--即 "仲裁协议的有效性和范围[应予评估]独立于管辖合同的法律，并且不参考任何国内法"。

^{73}

与国家法院的裁决一样，国际仲裁法庭对国际仲裁协议采用的法律选择分析的明确目的是尽量减少国家法律的影响，这些法律包括："仲裁协议的效力和范围"；"仲裁协议的效力和范围"。

限制当事人签订这些协议的自主权，并促进这些协议的可执行性。

[B] 国际仲裁协议管辖法律选择规则的多重性

在法律选择方面，可分性推定的一个不幸后果是，在选择管辖国际仲裁协议的订立、有效性和终止的法律方面，形成了多种不同的方法。

^{74}

各国法院、仲裁庭和评论家采用了多种不同的法律选择规则来管辖实质有效性问题，从适用司法执行地的法律

^{75}

到适用仲裁地的法律、

^{76}

适用当事人明示或默示选择的管辖仲裁协议的法律，

^{77}

适用管辖基础合同的法律，78适用 "最密切联系 "或 "最重要关系 "标准，79适用 "累积 "方法，考虑所有可能相关国家的法律。

^{80}

其他权威人士提出了更为深奥的法律选择规则，包括仲裁员居住地法或商事法。对于国际仲裁协议的法律选择，评论家们提出了三种、四种或多达九种不同的方法。

^{81}

此外，即使采用了单一的法律选择规则，其适用方式也经常大相径庭；在默示选择和 "最密切联系 "标准方面尤其如此，

^{82}

同一规则经常产生相互矛盾的结果。

^{83}

这种可能适用于仲裁协议的法律选择规则的多重性既不利于仲裁协议的目的，也不利于国际仲裁程序的目的。

^{84}

多种法律选择规则的存在，以及对这些规则的相互冲突的适用，给仲裁协议适用的实体法带来了令人遗憾的不确定性，并有可能在不同的论坛上产生不一致的结果。

反过来，这又导致了不确定性，即国际仲裁协议在多大程度上确实可以作为解决国际争端的有效手段。法律选择规则的多重性还导致了延误和费用，因为当仲裁协议的订立或有效性出现争议时，仲裁庭和国家法院都需要就法律选择进行辩论。这不符合当事人在签订国际仲裁协议时对高效、集中的争议解决机制的期望。

^{85}

尽管法律选择分析的状况并不确定，但大多数国家法院和国际仲裁法庭在解决有关国际仲裁协议的存在和有效性的争议时都取得了明智的结果。特别是，如下文所述，大多数国家的法院和仲裁庭都找到了适用现有法律选择理论的方法，以避免适用歧视性或特异性的国家法律，而是普遍支持国际仲裁协议的有效性。

^{86}

尽管如此，有关仲裁协议的法律选择问题在分析上的混乱造成了不确定性、费用、延迟以及产生不适当和不公正结果的风险，因此应予以澄清。本章的讨论就是为了澄清这一问题。

§4.03 受适用于国际仲裁协议的法律管辖的问题

首先，法律选择分析的一个门槛是确定哪些问题受国际仲裁协议适用法律的管辖。这些问题可能包括(a) 仲裁协议的形式有效性；(b) 当事人缔结仲裁协议的能力；(c) 当事人代表缔结仲裁协议的权力；(d) 仲裁协议的形成和存在；(e) 仲裁协议的实质有效性和合法性；(f) "不可仲裁性 "或 "客观可仲裁性"；(g) 仲裁协议当事人的身份；(h) 仲裁协议的效力；(i) 仲裁协议的执行方式；(j) 仲裁协议的解释；(k) 仲裁协议的执行；(l) 仲裁协议的执行。

(k) 仲裁协议的终止和失效；(l) 仲裁协议的转让；以及 (m) 放弃仲裁权。

^{87}

本章讨论了其中一些问题的法律选择问题。本章尤其侧重于存在、实质有效性、形式有效性、终止、行为能力和权限等问题。关于仲裁协议的效力和执行、

^{88}

转让、

^{89}

解释

^{90}

和放弃

^{91}

等问题的法律选择，将在随后涉及这些主题的各章中分别论述。

各国法院或仲裁庭不一定会对上述所有问题适用相同的法律，即使这些问题是因同一仲裁协议而产生的。例如，一个国家的法律可能适用于行为能力问题（如一方当事人住所地的法律），

^{92}

而不同的法律适用于形式问题（如《纽约公约》）93 和实质有效性问题（如仲裁地的法律）。

^{94}

同样，不同的国家法律可能适用于弃权问题（例如，一方当事人违反仲裁协议启动司法程序所在地的法律）

^{95}

和不可仲裁性问题（例如，旨在确定客观不可仲裁性的法律）。

^{96}

偶尔也有人建议，除上述问题外，其他问题由适用于当事人仲裁协议的法律管辖，包括管辖仲裁程序的程序法（lex arbitri）或管辖仲裁裁决的法律（包括形式和公布）。

^{97}

总体而言，这些建议未能充分区分国际仲裁程序的各个方面。

^{98}

相反，正如下文所讨论的，适用于这些问题的法律选择分析可能不同于适用于仲裁协议的法律，而且可能适用不同的实体法，这一点相对来说没有争议。

^{99}

§4.04 法律选择规则选择适用于国际仲裁协议的存在和实质有效性的法律

在国际仲裁协议中，受法律选择分析影响的最重要问题之一是适用于此类协议的存在和实质有效性的法律。这个问题出现在大多数处理与国际仲裁协议有关的法律选择问题的司法判决和仲裁裁决中，并对任何仲裁协议的效力产生重要的实际影响。以下讨论考虑了：(a)在没有协议选择管辖仲裁协议的法律的情况下，适用于存在和实质有效性问题的法律；以及(b)在缔结了法律选择协议指明管辖仲裁协议的法律的情况下，适用于这些问题的法律。

[A] 在没有当事方协议的情况下适用于国际仲裁协议的存在和实质有效性的法律选择

各方当事人可选择适用于其国际仲裁协议的法律，这一点几乎已达成普遍共识。如下文所述，《纽约公约》（第二(1)条）、

V (1) (a)),^{100}

其他国际条约、

^{101}

国内仲裁立法（包括《贸易法委员会示范法》）、

^{102}

以及司法和其他权威机构都确认了当事人选择仲裁协议适用法律的自主权。

^{103}

尽管当事人意思自治这一基本原则基本上无可争议，但在选择国际仲裁协议适用法律时却很少提供明确的解决方案。这主要是因为当事人一般不会明确规定专门适用于国际商事仲裁协议的法律。

在相对罕见的情况下，涉及大型、高度复杂的交易时，当事人可能会签署单独的 "仲裁协议"，作为独立的合同，规定对因特定的交易文件集或基本项目而产生的争议进行仲裁。

^{104}

这类仲裁协议有时会有自己的法律选择条款，专门选择适用于仲裁协议本身的法律。

^{105}

同样，商业合同中包含的更详细的仲裁条款有时也包含法律选择条款，这些条款的起草是为了专门适用于仲裁协议本身。例如，此类条款

可规定"本第 X 条（'仲裁'）受 Y 国法律管辖"。

^{106}

然而，在大多数情况下，当事人在仲裁协议或其他协议中约定具体适用于仲裁协议的法律选择条款的情况并不多见。

^{107}

相反，国际商业合同经常（在大约

80 %

的情况下）包含一般适用于基础合同的法律选择条款，而不具体提及与该合同相关的仲裁条款。

^{108}

例如，此类 "一般法律选择条款 "通常规定"本合同应受 Z 国法律管辖 "或 "本协议应根据 W 国法律解释"。109

通常只有在这些 "一般法律选择条款 "中，才会有对相关仲裁协议适用法律的选择。

^{110}

但是，如下文所述，对于一般法律选择条款的正确解释存在广泛分歧。

特别是，对于当事人基础合同中的一般法律选择条款是否选择适用于该合同中可分离的仲裁条款的法律这一问题，几乎没有共识。

^{111}

一些权威机构得出结论，一般法律选择条款通常以明示或默示的方式选择适用于仲裁协议的法律；

^{112}

相反，大致相同的权威机构得出相反的结论，认为一般法律选择条款通常不延伸至可分离的仲裁条款。

^{113}

因此，即使合同中包含一般法律选择条款，该条款是否适用于相关的仲裁条款也存在很大的不确定性。法律选择条款的起草方式各不相同，使得对该条款是否明示或默示适用于仲裁条款的法律选择问题的考虑更加复杂，从而加剧了这种不确定性。此外，相当多的商业合同（大约 20%）根本不包含法律选择条款，这使得此类条款的处理与仲裁协议适用法律的选择无关。

如果没有一般的法律选择条款，或此类条款被认为不适用于仲裁条款，则应适用法律选择规则

在选择适用于仲裁协议的法律时，必须适用《仲裁法》。然而，如下文所详述，在没有具体法律选择协议的情况下，对国际仲裁协议适用法律的选择存在多种相互竞争的方法，令人遗憾。

^{115}

这些不同的法律冲突方法产生了不确定性、费用和混乱，这与国际仲裁的目标形成了鲜明对比，国际仲裁的目标是为解决国际争端提供一个高效、可预测的机制。

^{116}

这种混乱不仅是不幸的，也是不必要的。如果考虑到该领域的主要权威来源--国际仲裁公约、国家立法、司法判决和仲裁裁决--在选择国际仲裁协议适用法律时有时会出现的混乱在很大程度上是不必要的。这些权威指出了解决法律选择问题的合理而直接的方法，这种方法以适用的国际条约的文本和目标为基础，非常适合按照当事人的意图有效执行国际仲裁协议。

如下所述，国际仲裁协议较好的法律选择方法是《纽约公约》

V (1) (a)

条（和《贸易法委员会示范法》第34(2)(a)(i)条）规定的缺省规则，该规则要求适用仲裁地法律（而不是基础合同中一般法律选择条款所选择的法律）。推定适用仲裁地法律的规定是可以推翻的，但这样做应要求对适用于仲裁协议本身的法律做出明确而具体的选择。这种推定法律选择规则符合大多数商业当事人的意图、国际仲裁协议的特点和目标以及《纽约公约》和《联合国国际贸易法委员会示范法》规定的默认规则，也是这些意图和目标所要求的。

此外，如果适用法律选择规则会导致适用的法律会使当事人的仲裁协议无效，那么更好的观点是，《纽约公约》要求，而且《示范法》也考虑适用生效原则。正如下文所讨论的，该原则规定适用与当事人交易有关的国家的法律，使仲裁协议有效而非无效。

^{117}

同样，该确认原则也适用于以下情况

商业当事人的推定意图以及国际仲裁协议的特点和目标都要求遵循这一原则。

[1] 国际仲裁公约

一些国际仲裁公约，包括《欧洲公约》和《纽约公约》，都包含适用于国际仲裁协议的实体法规则和法律选择规则。这些规则包括实体法规则和缺省法律选择规则，前者要求推定国际仲裁协议有效，后者规定在当事人未明示或默示选择仲裁协议适用法律的情况下选择国内法；这些缺省规则规定适用裁决地所在国（即仲裁地）的实体法。

^{118}

重要的是，这一规则并不能完全解决国际仲裁协议中出现的法律选择问题，还必须辅之以其他原则，包括下文讨论的国际非歧视原则和有效性原则。

^{119}

[a] 日内瓦议定书和日内瓦公约

如上所述，《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》都没有解决当事人仲裁协议的适用法律问题。

^{120}

尽管《日内瓦议定书》侧重于国际仲裁协议，但（涉及仲裁条款的）《日内瓦议定书》几乎完全没有提及适用法律的问题。

^{121}

相反，如上所述，《议定书》第 1 条规定了实体国际法的统一规则，适用于国际仲裁协议，而不论当事人选择何种法律：

"每一缔约国承认一项协议的有效性，不论该协议涉及的是分别受不同缔约国管辖的当事人之间现有的或未来的分歧，根据该协议，合同当事人同意将与该合同有关的可能产生的涉及商业事项或能够通过仲裁解决的任何其他事项的所有或任何分歧提交仲裁，不论仲裁是否在其中一方当事人受其管辖的国家进行"。 $^{122}$

与此相反，《日内瓦公约》（涉及仲裁裁决）假定，在承认和执行仲裁裁决的程序中，仲裁协议可能受国内法管辖，而国内法可能不同于管辖基础合同的法律。

^{123}

如上所述，《公约》要求在 "裁决是根据提交仲裁作出的，而提交仲裁根据其适用的法律是有效的 "的情况下承认仲裁裁决。

^{124}

但是，《公约》并没有提供任何法律选择规则来处理这一国内法的选择问题，无论是在有法律选择协议的情况下还是在其他情况下。

[b] 《纽约公约》

在适用于国际仲裁协议实质有效性的法律选择方面，《纽约公约》比《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》都包含更详细的规定。该《公约》结合了《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》的内容，以及超越其前身的其他规定。

纽约公约》对管辖国际仲裁协议的法律的处理是复杂的。如下文所述，《公约》关于承认和执行仲裁协议的第二条第(1)款并未明确涉及适用于此类协议实体有效性的法律问题。

^{125}

因此，第二条规定了统一的实体国际法规则，包括推定有效性规则，适用于《公约》范围内的所有仲裁协议，

^{126}

但没有明确处理法律选择问题。

《公约》中唯一明确提及管辖国际仲裁协议的法律的是关于承认仲裁裁决的第

V (1) (a)

条。

^{127}

条

V (1) (a)

为选择管辖国际仲裁协议的法律提供了一个双管齐下的法律选择标准。根据这一标准，如果仲裁协议 "在适用法律下无效"，则裁决可能被拒绝承认。

或在没有任何说明的情况下，根据裁决地所在国的法律"。128

第二和

V (1) (a)

条引起了多种不同的解释和相当大的不确定性。不过，尽管很复杂，但第二条和第五条第(1)款(a)项的规定是可以调和的，从而为承认和执行国际仲裁协议提供了一个一致而有效的法律制度。

如下文所述，对《纽约公约》较好的看法是，在第二条和第五条下适用相同的法律选择规则；这一结果是必要的，以避免在仲裁过程的不同阶段适用不同的法律规则，并确保对《公约》的系统解释。根据这种解释，第二条关于实体有效性的统一国际规则适用于第五条下的裁决承认程序，正如它们适用于

II (1)

和

II (3)

条下的仲裁协议执行程序一样。同时，根据第五条第(1)款(a)项的法律选择规则选定的国内法也适用于根据第二条的统一国际规则执行仲裁协议的程序。

正如下文所详细讨论的，根据第五条第(1)款(a)项的法律选择规则，适用于国际仲裁协议的法律是：(a)当事人选择的专门适用于仲裁协议的法律；以及(b)如果没有明示或默示选择管辖仲裁协议的法律，则适用仲裁地的法律。

^{129}

适用第五条第(1)款(a)项，较好的观点是，当事人基础合同中的 "一般法律选择条款 "通常不构成明示或默示的管辖仲裁协议的法律选择；

^{130}

相反，在大多数情况下，管辖仲裁协议的存在和实质有效性的法律是仲裁地的法律--作为当事人默示的法律选择或根据第五条第(1)款(a)项的缺省规则适用。131

最后，重要的是，第 V(1)(a)条还规定了一项生效原则。该原则规定适用与当事人交易有关的国家的法律，这将使当事人的仲裁协议有效而非无效。

V (1) (a)

条规定了这一有效性原则，该条使当事人明示或默示的法律选择生效，包括当事人希望其国际仲裁协议有效的首要意图、

不管其他国际合同在管辖权和法律选择方面的复杂性。

^{132}

[i] 第 II 条：推定有效的实质性国际规则和验证原则

与《日内瓦议定书》类似，《公约》第二条为国际仲裁协议规定了推定有效的实质性国际规则。公约》第二条第(1)款和第二条第(3)款要求缔约国承认仲裁协议的实质性条款，并确立适用于这些协议的推定效力规则。133 正如在其他地方所讨论的，这是一项统一的、强制性的实体国际法规则，适用于《公约》涵盖范围内的所有国际仲裁协议。

^{134}

^{135}

特别是，正如在其他地方所讨论的，第二条规定的国际规则强制将国际仲裁协议无效的举证责任分配给抵制执行的一方，并要求对实质有效性问题适用普遍适用的、非歧视性的合同法规则。

^{136}

无论当事人（或法院）选择何种国家法律管辖其国际仲裁协议，这些统一的国际规则都适用。这一点从第二条第(1)款和第二条第(3)款的文本中可以清楚地看出，这两条都是以强制性和无条件的措辞表述的，137 而且这两条都没有对可能推翻或改变这种措辞的法律选择规则作出任何规定。

[ii] 第 V(1)(a)条：第 V(1)(a)条法律选择规则的内容

除与《日内瓦议定书》类似外，《纽约公约》也与《日内瓦公约》处理国际仲裁协议适用法律的方式类似，同时还载有补充规定。

^{138}

特别是，如上所述，《纽约公约》第五条第(1)款(a)项规定，如果仲裁协议 "依当事各方所适用之法律无效，或依作出裁决所在国之法律无效（如无相关说明）"，则裁决无须得到承认。

^{139}

第五条第(1)款(a)项的法律选择标准由两部分组成，表面上看简单明了。

首先，如上所述，第 V(1)(a)条规定承认当事人的意思自治，并适用当事人选择的法律，以便

这一基本规则允许当事人选择管辖其仲裁协议的法律。允许当事人选择管辖仲裁协议的法律这一基本规则将在下文中详细讨论。

^{140}

除其他外，第 V(1)(a)条的第一项规定使明示或默示选择管辖仲裁协议的法律生效。

^{141}

其次，第 V(1)(a)条的第二部分规定了默认的法律选择规则，适用于当事人未明示或默示选择管辖其仲裁协议的法律的情况。该缺省规则规定，仲裁协议的实质有效性适用仲裁地法律。

^{142}

[iii] 第 V(1)(a)条：仲裁协议的承认和执行的适用性

虽然第五条第(1)款(a)项的规定看似明确，但在执行仲裁协议（有别于执行仲裁裁决）的情况下，其缺省法律选择规则却引起了很大的不确定性。首先，也是最明显的一点是，在执行仲裁协议的诉讼中，如何适用裁决 "作出 "地的法律并不明显，因为根据定义，仲裁协议的执行早在任何裁决作出之前就已经发生了。当然，我们可以尝试预测未来裁决 "作出 "的地点，通常是当事人选择的仲裁地。

^{143}

但在某些情况下，当事人的仲裁协议并没有指定仲裁地，因此甚至很难推测裁决可能会在哪里作出。

^{144}

在实践中，当事人通常要么在其仲裁协议中选择仲裁地，145 要么约定机构规则，提供在仲裁程序早期选择仲裁地的机制。

^{146}

因此，在实践中不可能确定仲裁裁决作出地的情形应当很少。

^{147}

不过，这种情况还是存在的（当事人或仲裁庭有时也会在仲裁程序进行过程中变更仲裁地

^{148}

）。现实情况是，第五条第(1)款(a)项的缺省规则案文着眼于作出裁决的地点，在执行仲裁协议的程序中并不适用，因为这种程序发生在作出任何裁决之前。

部分由于上述原因，关于第 V(1)(a)条的法律选择规则是否适用于承认仲裁协议阶段（根据第 II 条）以及承认仲裁裁决阶段（根据第 V 条），一直存在大量争议和不确定性。

一些权威人士认为，第 V(1)(a)条的法律选择规则仅适用于承认和执行仲裁裁决的程序；他们的理由是，第 II 条中没有任何关于仲裁协议的法律选择规则，这使得法院和仲裁庭可以无视第 V(1)(a)条，并在决定是否承认第 II 条下的仲裁协议时适用不同的标准。正如一位评论家对这一分析的总结：纽约公约》第 II(3)条设想的法院适用的法律......"。纽约公约》第二条第(3)款所设想的法院应适用的法律，与法院在根据《纽约公约》第五条第(1)款(a)项请求执行时应适用的法律毫无关系。公约》第五(1)(a)条"。"

^{149}

一些法院采纳了这一分析，得出结论认为，在根据《公约》第二条决定是否承认仲裁协议的阶段，国家法院应适用本国实体法，通常理由是问题在于本国管辖权是否被排除在外。

这种分析不能令人满意，也是错误的。在不同的时间点对同一仲裁协议适用两种不同的法律规则，法律选择规则和由此产生的实体法选择因考虑问题的时间点不同而不同，这种做法几乎没有任何可取之处。从逻辑上讲，这显然没有什么意义，而且完全违背了国际私法和一般法律选择分析、

^{151}

特别是国际仲裁制度

^{152}

以及具体的《纽约公约》所依据的可预测性目标。

^{153}

此外，这种分析会产生非常不理想的结果，即仲裁协议可能在争议的某一阶段被认定有效（或无效），但在稍后阶段却受制于不同的法律，并以相反的方式处理；这将不可避免地造成延误和费用浪费，并有可能对同一仲裁协议的有效性作出不一致的裁决。

^{154}

在面临是否中止或驳回平行诉讼的问题时，建议鼓励或允许不同国家的法院适用本国法律来处理国际仲裁协议是否有效的问题也是没有意义的。

^{155}

事实上

反之亦然，尤其是在解释诸如《纽约公约》这样的国际文书时，该公约专门用于在不同的国家法院适用统一的规则并产生统一的结果。

^{156}

国际仲裁程序总体上希望各国法院在遇到有关特定国际仲裁协议实质有效性的争议时采取最大程度的统一做法。纽约公约》第二和第五(i)(a)条的具体目的也是为了实现这一目标。

^{157}

如果在这个问题上缺乏统一性，就会导致一些法院将当事人交付仲裁，而另一些法院则拒绝根据同一仲裁协议将当事人交付仲裁；这是没有意义的，会导致不必要的诉讼、挑选法院和不确定性。相反，更可取的做法是，尽可能让所有国家的法院就某一国际仲裁协议的有效性（或无效性）得出相同的结论。

^{158}

与这一分析相一致，理由更充分的国家法院判决159 和评注160 得出结论认为，根据《纽约公约》，在执行协议阶段（根据第二条）和执行仲裁裁决阶段（根据第五条），同样的法律选择规则应适用于选择管辖仲裁协议的订立和实质有效性的法律。具体而言，这些权威机构的结论是，《公约》第五(1)(a)条所载的法律选择规则同样适用于《公约》第二条。161 正如一个理由充分的国家法院判决所得出的结论：

"关于仲裁协议有效性的初步问题不得根据法院地法决定。因此，在适用《纽约公约》的情况下，对于涉及仲裁协议的有效性且《公约》本身未作规定的所有问题，应参照根据《纽约公约》第五㈠(a)条确定的法律"。 $^{162}$ "在适用《纽约公约》的情况下，对于涉及仲裁协议有效性且《公约》本身未作规定的所有问题，应参照根据《纽约公约》第五(1)(a)条确定的法律。 $^{162}$

这一结果也符合《欧洲公约》第六条第(2)款和第九条所规定的更为新颖和深思熟虑的方法。如下文所述，起草这些条款是为了在审议仲裁协议有效性的所有阶段对此类协议适用相同的法律选择规则。

^{163}

因此，正确的观点是，第

V (1) (a)

条的法律选择规则适用于以下情况：当事人明示或默示选择法律，或在没有这种选择的情况下选择仲裁地的法律。

根据《公约》第 II 条规定的程序承认和执行国际仲裁协议。这确保了国际仲裁协议在当事人争议的整个过程中得到一致的对待，并推进了《公约》的执行和统一性目标。

[第 V(1)(a)条：）选择仲裁地法律的缺省规则如上所述，第五条第(1)款(a)项规定了一条缺省法律选择规则，适用于当事人未明示或默示选择管辖其国际仲裁协议的法律的情形。该缺省规则规定，仲裁协议的存在和实质有效性适用仲裁地法律。

^{164}

这一规则从第

V (1) (a)

条的措辞中显而易见，该条规定，如果所依据的仲裁协议 "根据各方当事人所适用的法律无效，或如无任何指明，则根据作出裁决的国家的法律无效"，则可拒绝承认裁决。

^{165}

《纽约公约》的准备材料清楚地表明，法律选择规则的具体规定是第

V (1) (a) .^{166}

条案文谈判的一个关键方面。同样，评注和法院判决一致认为，在当事人未就仲裁协议选择法律的情况下，第

V (1) (a)

条的缺省规则是仲裁地法律。167

第

V (1) (a)

条的缺省规则既反映了商事当事人可能的意图，又实现了仲裁程序的目标。这一结论得到了《美洲公约》

^{168}

和《欧洲公约》

^{169}

以及《贸易法委员会示范法》所规定的相同缺省规则的证实。

^{170}

同样，《关于法院选择协议的海牙公约》在处理类似问题时也为法院选择协议规定了相同的法律选择规则（即所选法院的法律）。

正如在其他地方所讨论的，仲裁协议是一种可分离的协议，有别于当事人的基础商业合同，这一点很重要。

^{172}

因此，适用于此类协议的法律的专门默认规则是仲裁地的法律，而不是管辖基础合同的法律，这是可以理解的，也是适当的。如上所述，当事人可以在其仲裁协议中加入法律选择条款。

173 如果有这样的规定，第 V(1)(a)条要求赋予其效力。173 如果存在这样的条款，第 V(1)(a)条要求赋予其效力。

^{174}

如果当事人未在仲裁条款中列入法律选择条款，而只是在基础合同中列入一般法律选择条款，则没有理由将该条款延伸至可分离的仲裁协议。

可分离的仲裁协议与基础合同具有根本不同的（"程序性 "和 "裁决性"）特征：仲裁协议是 "辅助性 "或 "寄生性 "的，规定了一种自成一类的裁决程序，其条款、特征和目标与当事人的基础商业合同不同。

^{175}

当事人的仲裁协议（完全）涉及使用该协议规定的程序对争议进行裁决；176 相反，当事人的基础合同同样完全涉及经济交易的商业条款（如价格、服务商品、交付、保证）。商业合同中的许多仲裁条款都可以用不同的仲裁协议代替，而同样的仲裁条款也可以在其他完全不同的商业合同中使用，这一事实证实了这两种协议在条款、性质和目的上的根本不同。

因此，将当事人选择的管辖其基础合同的法律（在一般法律选择条款中）适用于仲裁协议是推定错误的。相反，一般法律选择条款推定选择管辖当事人基础商业合同的法律，而不是管辖可分离仲裁协议程序条款的法律。

在选择管辖其基础合同的法律时，当事人的意图是规范该合同，而通常不是仲裁协议中截然不同的条款。这部分是可分性推定的结果，但更重要的是，这是两个不同协议的性质、条款和目标根本不同的结果。管辖其中一份协议的法律选择与管辖另一份截然不同的协议的法律选择几乎没有逻辑联系或实际关系。

公约》第 V(1)(a)条中关于选择仲裁地法律的国际仲裁协议的专门法律选择规则，以及《公约》中同样适用于以下情况的规定，都证实了这一结论

关于国际仲裁协议的推定效力和形式效力的专门规则。

^{177}

与适用于法院地选择协议的类似规则一样，

^{178}

这些规则专门且仅适用于国际仲裁协议，而不论基础合同适用何种法律。

^{179}

《公约》对法律选择规则以及实质和形式有效性问题的处理反映并进一步证明了商业当事人将其国际仲裁协议视为可分离协议的推定意图，这些协议既不一定也通常不受基础合同适用法律的约束。

同样明显的是，仲裁协议与仲裁地及其仲裁法的关系比与管辖基础合同的法律的关系密切得多。

^{180}

仲裁地的法律规定了仲裁的程序法（或仲裁法），几乎管辖仲裁过程的所有方面。

^{181}

除其他外，仲裁地法还管辖仲裁员的权限、仲裁员人数、仲裁庭的选择、仲裁员的独立性和公正性、仲裁语言、仲裁程序、信息披露、临时救济、实体法的选择、保密、合并和并入、仲裁庭的救济权以及裁决的形式。

^{182}

关于其中的每一个问题，仲裁地的法律都规定了特定的缺省规则或强制性规则，这些规则与其他司法管辖区的规则不同（经常是实质性的）。

然而，至关重要的是，所有这些程序事项也与仲裁协议的条款密切相关：作为 "程序性合同"，仲裁协议的主要功能是规定仲裁程序中受仲裁地法律管辖和根据仲裁地法律执行的相同方面的细节。

^{183}

因此，在许多情况下，仲裁协议会明示（或默示）涉及仲裁地法律也规范的几乎所有程序事项（如权限-胜任、仲裁庭的组成、仲裁员的独立性和公正性、语言、仲裁程序、临时救济、披露、合并、保密等）。

^{184}

因此，仲裁地的法律可能为国际仲裁协议规定生效原则

^{185}

和支持仲裁的举证标准，

^{186}

而基础合同的法律则两者都不规定，而是规定反仲裁的举证标准；

^{187}

或者仲裁地的法律可能为仲裁协议适用于非签署方规定宽泛的规则，而基础合同的法律则规定狭窄的规则；

^{188}

或者仲裁地的法律可能规定了隐含的保密义务，而基础合同的法律没有规定；

^{189}

或者仲裁地法律可能为仲裁庭（或其他仲裁庭）规定关于权限、

^{190}

合并和并入、

^{191}

临时救济、

^{192}

或补救措施的广泛默示权力，而基础合同地法律可能在每种情况下都不规定或规定较窄的权力。采用必然产生这些（和许多其他）冲突的法律选择规则毫无意义，这正是《纽约公约》和《联合国国际贸易法委员会示范法》中的缺省法律选择规则不这样做，而是规定管辖仲裁协议的法律推定为仲裁地法律的原因。

仲裁协议的基本和主要目的是规定仲裁过程的程序，将仲裁协议置于与仲裁地法律不同的法律之下是没有意义的，仲裁地法律管辖的是完全相同的仲裁过程，有时是强制性的。

^{194}

将仲裁协议和仲裁程序交由两种不同的法律管辖会产生不确定性和冲突的可能性，这直接违背了仲裁程序的目标和大多数商事当事人的意图。

^{195}

此外，由于仲裁地的法律管辖仲裁程序的大多数方面，因此认为当事人有意让不同司法管辖区的法律管辖其仲裁协议中涉及完全相同问题的条款是毫无意义的。更简单、更合理的结论是，当事人推定打算在两种情况下适用相同的法律。这也是《纽约公约》和《贸易法委员会示范法》采用这一缺省法律选择规则的原因。

同样，仲裁地的法院对仲裁也有主要的（也是唯一的）监督权，196 包括在组成仲裁庭、确保遵守仲裁规则等关键问题上。

197 同样，自然和最合理的假设是，仲裁协议规定了仲裁地法院将监督的程序，该程序受仲裁地法律管辖。197 同样，最自然、最合理的假设是，规定仲裁地法院将监督的程序的仲裁协议受仲裁地法律管辖。

与此相关，第五条第(1)款(a)项的缺省规则产生了明确且易于预测的结果：在绝大多数情况下，仲裁地要么由当事人指定，要么由仲裁庭或仲裁机构明确指定。适用仲裁地的法律不会产生任何解释性问题和不确定性，而这些问题和不确定性正是依赖于一般法律选择条款的默示意图所产生的。虽然当事人当然有自主权使其仲裁协议受管辖基础合同的法律而非仲裁地法律的约束，但作为《公约》第

V (1) (a)

条的措辞和商业当事人最可能（和明智）的意图，推定规则是相反的。

基于上述原因，在没有明确措辞的情况下，一般法律选择条款不应被解释为适用于可分离的仲裁协议。商业当事人同意一般法律选择条款的推定意图是规范其基本的商业关系，而不是规范其根本不同的争议解决程序；相反，这些仲裁程序隐含着受仲裁程序法管辖的意图。综上所述，较好的观点是，《纽约公约》要求对国际仲裁协议适用仲裁地的法律（除非当事人的合同中有明确具体的相反规定）。这一结论是第

II (1)

和

V (1) (a)

条所规定的，这两条要求使当事人选择的管辖其仲裁协议的法律生效：

^{198}

由于上述原因，当事人的隐含意图不是由一般法律选择条款选择适用于仲裁协议的法律，而是由仲裁地的法律管辖该协议。此外，第五条第(1)款(a)项的缺省法律选择规则也规定了这一结果，即使仲裁地的选择不被视为默示的法律选择。

[v] 第 V(1)(a)条：默认法律选择规则对国际实体规则和验证原则的影响

虽然

V (1) (a)

条的法律选择规则适用于根据第二条执行国际仲裁协议的程序，但这一结论受到重要的限制。这些限制涉及第 II 条的实质性国际规则和生效原则，该原则适用于许多司法管辖区，而且可以说是第 II 条所要求的。

首先，

V (1) (a)

条的法律选择规则在执行仲裁协议阶段的适用性并不影响《公约》的统一国际规则，即确立国际仲裁协议的推定有效性，并将此类协议的无效理由限制为国际中立的合同法抗辩。

^{199}

如上所述，《公约》第二条将国际仲裁协议无效的举证责任分配给了抵制执行仲裁协议的一方，并排除适用歧视性或特异性的国内法规则使此类协议无效。

^{200}

这些规则是《公约》的强制性实质性要求，适用时不考虑适用于仲裁协议的法律选择规则或国内法。

^{201}

其次，如下文所述，第二条被恰当地解释为要求适用生效原则，以落实当事各方的意图和第二条第(3)款关于国际仲裁协议推定有效的规则。

^{202}

第五条第(1)款(a)项完全适用该确认原则。正如在其他地方所讨论的，有效性原则反映了各方当事人在缔结国际仲裁协议时的推定但高于一切的意图，即他们的仲裁协议将是有效和有效力的；这些意图在第五条第㈠款(a)项的第一项规定下作为默示的法律选择而生效，这是对他们选择仲裁地法律的补充。

^{203}

最后，从结构的角度来看，

V (1) (a)

条不可能具有排除适用确认原则的效果。正如在其他地方所讨论的，《公约》第三条和第五条要求缔约国在特定情况下承认仲裁裁决，

^{204}

同时规定了缔约国在其他情况下可以拒绝承认仲裁裁决的允许性理由。但第五条从未要求

^{205}

相反，正如第 VII(1)条所明确指出的，第 V(1)(a)条允许但并不要求在仲裁协议不被承认的情况下不承认裁决，包括在适用第 V(1)条的例外情况时。

^{205}

相反，正如第七条第(1)款所明确指出的，第五条第(1)款(a)项允许但并不要求在仲裁协议根据仲裁地法律无效的情况下不承认裁决。

^{206}

因此，

V (1) (a)

条中的任何规定都不妨碍缔约国适用生效原则（或其他冲突规则），给予仲裁裁决比根据第 V(1)(a)条所载的法律选择规则所产生的裁决更广泛或更有利的承认。当根据第二条就仲裁协议的有效性提起诉讼时，适用第五(1)(a)条的法律选择规则也适用同样的分析：缔约国不得拒绝承认根据第五(1)(a)条的法律选择规则有效的协议，但可以自由地通过适用另一法律（无论是因生效原则还是其他原因而适用）承认仲裁协议的有效性，即使第五(1)(a)条的法律选择规则不会规定这种结果。

^{207}

[c] 欧洲公约

欧洲公约》还载有关于国际仲裁协议适用法律的规定。这些条款明确承认当事人自主选择管辖其国际仲裁协议的法律。因此，《公约》第 VI(2)条规定，当需要就仲裁协议的存在或有效性作出裁决时，应由缔约国的法院作出裁决：

"(a) 根据双方当事人的仲裁协议所适用的法律；(b) 如无任何说明，则根据将作出裁决的国家的法律；(c) 如无任何说明，则根据将作出裁决的国家的法律；(d) 如无任何说明，则根据将作出裁决的国家的法律；(e) 如无任何说明，则根据将作出裁决的国家的法律；(f) 如无任何说明，则根据将作出裁决的国家的法律；(g) 如无任何说明，则根据将作出裁决的国家的法律；(h) 如无任何说明，则根据将作出裁决的国家的法律；(i) 如无任何说明，则根据将作出裁决的国家的法律。

《公约》同一条还规定，"如果根据本国法律，争议不能通过仲裁解决，法院也可拒绝承认仲裁协议"。209

实质上，《欧洲公约》提供了与《纽约公约》

V (1) (a)

条类似的法律选择办法，规定

^{210}

《欧洲公约》规定，当事人的法律选择协议具有首要效力，如果当事人未选择任何法律管辖其仲裁协议，则默认规则选择仲裁地法律。

^{210}

此外，《欧洲公约》还规定了另一条缺省法律选择规则。

^{211}

该规则适用于当事人未明示或默示选择法律的情形，以及无法事先确定仲裁地的情形，但除了说明法院可适用其普遍适用的法律选择原则之外，未作任何规定。

[d] 美洲公约

美洲公约》下的法律选择分析与《纽约公约》下的法律选择分析相似。正如在其他地方所讨论的，《美洲公约》第 1 条与《纽约公约》第二条第(1)款相似，规定了国际仲裁协议推定有效的强制性规则，使此类协议的实质性条款生效。

^{212}

同样，第 5(1)(a)条与《纽约公约》第 V(1)(a)条相似，规定了同样的两部分法律选择规则。

^{213}

与《纽约公约》一样，这些条款最好解释为规定了一项推定规则，即国际仲裁协议受仲裁地法律管辖，但须服从生效原则。

[e] 《罗马公约》和《罗马条例一

最后，1980 年的《罗马公约》和随后的《罗马一号条例》也可能与某些仲裁协议适用的法律选择有关。不过，《公约》和《条例》对国际仲裁协议的重要性有限。

公约》和《条例》与选择适用于仲裁协议的法律没有直接关系，因为它们明确将此类协议排除在其范围之外。

^{214}

有人认为，这种排除 "有助于使国际仲裁协议的'法律选择'方法边缘化，而有利于直接适用《公约》和《条例》"。

法国法院适用的 "国际 "标准。

^{215}

这是一种误解。

罗马公约》和《罗马条例》将仲裁协议排除在其适用范围之外，是因为就适用的国内法的选择而言，这些协议提出了特殊问题，需要特殊处理。

^{216}

这再次强调了仲裁协议的独特性和可分离性，仲裁协议被认为不受与之相关的商业合同相同的法律选择规则的约束。尽管如此，决定不在普遍适用的条约和条例中处理这种性质的专门问题，绝不意味着赞同或不赞同选择国际仲裁协议适用法律的任何特定方法。

自 1980 年《罗马公约》通过以来，也没有任何迹象表明法律选择问题在仲裁协议中的重要性有所降低。相反，国内法院和国际仲裁庭仍在经常处理国际仲裁协议适用何种法律的问题。

^{217}

在这方面，各国法院和仲裁庭都将促使《罗马公约》和《罗马条例一》采用相关规定的基本法律选择原则（即当事人意思自治和 "最密切联系 "缺省规则）适用于国际仲裁协议的法律选择。

^{218}

尽管如此，可以正确地说，将仲裁协议排除在《罗马公约》和《罗马条例》的范围之外反映了这些协议的特殊性，它们被确认为可分离的、不同类别的合同。这种承认进一步确认了可分离性推定的基本原理之一，以及该推定对法律选择分析的影响。

^{219}

《公约》和《条例》将仲裁协议排除在外，这也反映并确认了一个事实，即这些协议应适用源于《纽约公约》第二条和第五条第(1)款(a)项的专门的、自成一类的法律选择规则，而不是适用于其他合同的普遍适用的法律选择规则。

[f] 《联合国国际货物销售合同公约》

联合国国际货物销售合同公约》（《销售公约》）适用于特定的国际销售合同。

^{220}

当《销售公约》适用于合同时，可以说它也适用于该合同中的仲裁条款。可分性推定表明情况恰恰相反，但一些权威机构得出结论认为，《销售公约》仍应适用于与《公约》管辖的国际销售合同有关的仲裁条款的至少某些方面。

一些国家的法院认为，《销售公约》适用于国际销售合同中仲裁条款的订立问题。

^{221}

一些权威人士还认为，《销售公约》适用于形式有效性问题，提供了比《纽约公约》第二条要求更低的形式有效性规则。

^{222}

其他权威人士反对或质疑这一观点；

^{223}

用一位评论员的话说：

"《销售公约》不能用来放松仲裁协议的形式要求。销售公约》第 11 条规定的不拘泥于形式原则的范围仅限于仲裁协议的订立过程，而在仲裁程序过程中以及为执行和承认目的而执行仲裁协议的要求则受制于非统一的国内法"。224

这种分析反映了一种较好的观点：《销售公约》的形式要求不应取代《纽约公约》（或各国仲裁法规）的专门形式要求，正如其他来源的普遍适用的形式要求一样。事实上，一些权威人士根据可分性推定，得出了《销售公约》根本不适用于仲裁协议的更为笼统的结论。

^{225}

如果《销售公约》适用于国际仲裁协议，则不应影响《纽约公约》的统一国际规则（推定有效性和中立性）或有效性原则的适用性。这些规则专门适用于国际仲裁协议，不会被《销售公约》的一般法律选择和实质性原则所取代或推翻。

[2] 国家仲裁立法

尽管有《纽约公约》第二条和第五条第(1)款(a)项（以及《美洲公约》的平行条款），不同的国家法律制度在选择管辖国际仲裁协议的存在和实质有效性的法律方面采取了各种各样的方法。在过去的一个世纪中，这些方法发生了重大演变；在不同的司法管辖区之间，这些方法也继续存在实质性差异。这一时期做出的国际仲裁裁决也反映了法律选择方法的多样性。

正如下文所讨论的，在没有明示选择管辖仲裁协议的法律的情况下，一些司法管辖区会考虑当事人的默示选择，或适用 "最重要关系 "或 "最密切联系 "标准的某种变体，以选择管辖国际仲裁协议的法律。根据这些标准，法院和仲裁庭一般会选择仲裁地的法律或选择管辖当事人基础合同的法律作为国际仲裁协议最决定性的关联因素。如上所述，这些不同的法律选择方法所造成的不确定性是不可取的；更好的办法是采用《纽约公约》所规定的法律选择规则（如上所述）。

^{226}

此外，如下文所述，包括法国、瑞士和许多美国法院在内的一些主要法域也参照《纽约公约》或国际法一般原则来补充传统的法律选择分析。在此过程中，这些司法管辖区的法院通常要么依据国际法的实体规则，要么适用确认原则来否认国内法的歧视性或特异性规则的效力。同样的分析也反映在国际仲裁裁决中。这些不同的方法反映了对《公约》的正确解释，使第二条第(1)款和第五条第(1)款(a)项的规定和《公约》"有利于执行 "的目标生效。227

[a] 历史上对仲裁协议适用司法执行法庭法律的情况

许多司法管辖区历来的做法是，仲裁条款受司法执行地的法律管辖。这种法律选择规则往往基于某些法域将仲裁条款定性为 "救济 "事项（历史性的）。

^{228}

正如一家美国法院在适用司法执行地法律时所说：

"仲裁协议涉及救济法，其执行，无论是根据普通法还是根据更广泛的仲裁法条款，都是一个由法院地法律决定的救济问题，而不是由合同订立地或合同履行地的法律决定"。229

在普通法司法管辖区，适用司法执行地的标准来解释和执行仲裁协议尤其行之有效。在美国，法院通常宣布司法执行地的法律管辖仲裁协议的有效性。

^{230}

用一家法院的话说：

"就冲突而言，纽约将有关可仲裁性的问题视为其'救济法'的一部分，因此纽约当地法律将适用于本案，而不是与本案所涉交易有更多联系的英国或法国法律"。 $^{231}$

英国和其他普通法管辖区的早期裁决也采取了同样的方法。

^{232}

最近，少数几个国家似乎通过了一些特立独行的规则，在国际仲裁协议的司法执行法庭上恢复适用当地法律（目的往往是使这些协议无效）。

^{233}

[b] 对仲裁协议适用司法执行法庭法律的批评

对仲裁协议适用司法执行地的法律存在明显缺陷。正如批评者所指出的，这种方法意味着不同国家的法院必然对仲裁协议适用不同的法律，不可避免地会造成缺乏统一性和可预见性。

^{234}

这种方法还基于对仲裁有效性的人为定性。

该协议纯粹是一个 "补救 "事项，几乎没有涉及相关法律选择问题和利益的实质。

^{235}

此外，即使作为抽象的分类问题，将仲裁协议的有效性仅仅定性为执行法院（或更准确地说，法庭）的救济问题，充其量也是笨拙的。这样做忽略了仲裁协议的积极方面，即肯定地规定争端解决程序（有别于不在国家法院诉讼的消极义务）。

^{236}

同样，适用司法执行法院的法律忽视了适用于仲裁过程的仲裁程序法与仲裁协议的程序条款之间的密切联系。

^{237}

瑞士联邦法庭早期（1931 年）的一项判决反映了这些批评意见，该判决拒绝自动适用司法执行法院的法律，其措辞在今天仍然可以很容易地被引用：

"诚然，[认为]仲裁条款的有效性必须根据被该条款排除管辖权的国家的法律加以理解的意见，在德国的学说中已多次表达过。......[一些]作者认为......仲裁协议的有效性一般必须根据合同效力发生地的法律来判断。现在，仲裁协议的主要效力不是排除国家法院的管辖权，而是将裁决权移交给仲裁庭：合同的这一积极效力在仲裁庭所在地的国家根据合同依法实现。消极影响，即排除国家法院的管辖权，只是积极影响的结果。......应当补充的是，在国际关系中，仲裁协议通常排除几个国家法院的管辖权，因此，如果因请求执行仲裁裁决而审查的合同效力问题是根据被仲裁庭排除管辖权的一个或多个国家的法律决定的，则该合同应满足所有这些国家各自立法的要求。这将构成一种不能令人满意的法律状况"。238

其他早期的民法判决也与此类似。

^{239}

因此，传统上对仲裁协议适用司法执行地实体法的做法在适当的时候被放弃，转而采用更有依据的法律选择分析。特别是，如下文详述，一些权威机构采用了法律选择规则，要求适用仲裁地的实体法240 或当事人选择的管辖其基础合同

^{241}

的实体法来管辖国际仲裁协议。很少有其他

在进行传统的法律选择分析时，除这两种方案外，还提出了其他严重的替代方案。

[c] 规定仲裁协议适用仲裁地实体法的法律选择规则

特别是近几十年来，一些普通法和大陆法法域对国际仲裁协议的有效性适用仲裁地的实体法（同样，在当事人未就仲裁协议适用法律达成一致的情况下）。这一结果符合《纽约公约》第五条第(1)款(a)项采用的缺省规则（如上文所述），

^{242}

但也是各国法院通过独立的法律选择分析得出的，其依据通常是，选择仲裁地是对仲裁协议适用法律的默示选择。

瑞士一家下级法院的判决在适用仲裁地法律的判决中具有代表性，该法院认为，"在没有法律选择条款的情况下，必须根据仲裁庭所在地的法律决定仲裁条款的有效性"。

^{243}

东京高等法院 1994 年的一项判决也反映了这一做法，该判决依据的是仲裁协议的 "程序 "性质，其理由是："仲裁协议是仲裁庭所在地的法律：

"如果双方当事人的意愿不明确，我们必须推定，由于仲裁协议的性质是规定在特定地点适用特定程序，因此双方当事人的意图是适用仲裁程序所在地的法律"。244

《一些法域通过颁布立法采取了同样的做法。瑞典法案》第 48 条规定

"各方当事人未达成[法律选择]协议的，仲裁协议应受根据各方当事人的协议已经或应当进行仲裁的仲裁地所在国的法律管辖"。 $^{245}$

与国家仲裁立法和法院判决一样，一些仲裁裁决适用实体法

^{246}

，有时也适用《仲裁法》

^{246}

。

^{247}

仲裁地的法律选择规则。将仲裁地实体法适用于仲裁协议的仲裁裁决的一个主要例子是国际商会第 6149 号案件的临时裁决，仲裁庭在该案中推论道："

"：

"如果......三项仲裁协议的适当法律不一定能从三项销售合同本身的适当法律中推导出来，那么适用似乎适当的唯一其他法律冲突规则......将是适用仲裁发生地和裁决作出地的法律。这一结论也得到了《仲裁示范法》第 V(1)(a)条的支持。纽约公约》第五(1)(a)条也支持这一结论。 $^{248}$

其他裁决具有相同效力，适用仲裁地的实体法（如果各方当事人没有做出不同选择）。

^{249}

将仲裁地实体法适用于仲裁协议的理由往往不甚明确。如上所述，一些国家法院的判决和仲裁裁决的理由是，当事人将仲裁地设在特定国家，即默示同意仲裁条款应受仲裁地法律管辖。

^{250}

正如一家国内法院所推论的，"在仲裁条款中，纽约被选为仲裁地，这意味着选择纽约法律作为仲裁的适用法律，包括是否缔结了有效仲裁协议的问题。

^{251}

或者，正如一项经常被引用的采用默示选择分析的仲裁裁决所得出的结论："除非当事人就仲裁协议的管辖法律作出明确选择，否则选择仲裁地一般意味着选择适用该地的仲裁法。

^{252}

另一方面，其他权威以及纽约公约、美洲公约和欧洲公约

^{253}

在规定默认适用仲裁地法律时似乎并不依赖当事人的意图或默示选择，而是至少部分反映了这样一种观点，即仲裁协议是 "程序性的"，因此几乎不可避免地要受仲裁地法律的管辖。

^{254}

这些裁决基于仲裁地法律与仲裁协议之间密切、普遍的相互关系，前者管辖仲裁程序，后者主要由程序性条款组成。

^{255}

这些裁决还基于新《仲裁法》的明确条款。

约克公约》、《美洲公约》和《欧洲公约》--所有这些公约都规定了在当事人没有相反协议的情况下的缺省规则。

^{256}

同样，少数当代裁决以仲裁协议的 "程序 "性质为由，得出仲裁庭显然必须适用仲裁地法律的结论。257 用一份采用这一理由的裁决书的话说："作为一个原则问题，由于仲裁条款的自主性，其有效性受仲裁地所在国的现行法律管辖。258

1957年和1959年国际法学会（Institut de Droit International）通过的决议反映了 "程序性 "仲裁协议法律方法的高潮。通过这些决议的依据是，"将私人仲裁所引起的法律冲突交由单一的国际私法体系处理似乎最有用"。259 除其他外，该决议（1957 年首次通过，1959 年重申）规定：

"各方当事人应可在仲裁协议（提交书或仲裁条款）中自由选择并指明仲裁庭必须在何处开庭；这一选择应意味着他们打算在下述规定所指明的范围内将私人仲裁提交[仲裁]国所在地的法律。如果各方当事人明确选择了适用于仲裁协议的法律，但未确定仲裁庭所在地，则应视为默认同意仲裁庭应在各方当事人选择的法律所属国家领土内开庭。260

尽管国际法学会的决议声称肯定当事人意思自治，但它显然规定，如果当事人将仲裁地设在一个国家，但商定另一个国家的法律应管辖其仲裁协议，那么至少在某些情况下，当事人对仲裁地的选择应被推翻。

^{261}

实际上，该决议的出发点似乎是，作为强制性法律，仲裁协议必须以仲裁地的法律为准。

^{262}

随着时间的推移，国际法学会决议中显然采取的方法失去了人们的支持。要求仲裁地的法律管辖仲裁协议，而不管当事人的意图如何，违背了当事人意思自治的原则--这些原则肯定了当事人选择仲裁地、仲裁程序和管辖其仲裁协议的法律的自由。

仲裁协议。

^{263}

这种强制性规则的僵化性在 1957 年国际法学会的决议中也是显而易见的，该决议一方面意在肯定当事人选择仲裁地和适用法律的自主权，但另一方面又显然要求如果当事人选择的仲裁地不符合他们选择的法律，则不予考虑。

因此，各国法院的判决、仲裁裁决和评注越来越多地依赖于这样一种理论，即当事人默示希望仲裁地的法律管辖他们的仲裁协议。264 如下文详述，根据第五条第(1)款(a)项的第一项规定和国内法的平行规定，当事人默示的法律选择反过来也将生效，从而使当事人的意思自治生效。

^{265}

默示法律选择分析经常导致仲裁协议适用仲裁地法律，但在某些情况下也允许适用其他法律。特别是，在某些情况下，当事人可能被认为已同意适用于其基础合同的法律也适用于仲裁协议。例如，瑞典最高法院认为，如果基础合同中 "没有指明关于仲裁协议本身适用法律的特别规定"，则 "仲裁条款的有效性应根据仲裁程序所在国的法律确定。

^{266}

选择仲裁地法律的默示法律选择理论在分析上优于 "程序性 "方法，也更符合国际仲裁程序所依据的当事人意思自治原则。

^{267}

同时，正如下文所讨论的，这种分析方法要求对当事人的默示意图进行更多的逐案考虑，从而增加了法律选择过程的复杂性和不确定性。因此，仲裁协议的条款或当事人协议的其他情况可以为得出当事人默示使仲裁条款受仲裁地法律以外的法律管辖的结论提供依据。

一些司法管辖区的司法判决说明了默示选择分析可能带来的不确定性。因此，在没有一般法律选择条款的情况下，英国法院一再认为，与仲裁协议关系最密切的是仲裁地。

^{268}

这一结论（正确地）反映了第 V(1)(a)条规定的默认规则

^{269}

《纽约公约》的规定、仲裁协议的程序性以及仲裁协议与仲裁程序法之间的密切关系。

^{269}

尽管如此，根据英国法律，只有在当事人没有明示或默示选择法律的情况下，才会适用关系最密切的法律。此外，英国权威机构经常适用一种推定，即如果当事人在一般法律选择条款中明确选择了管辖基础合同的法律，则他们有意将该法律（通常是默示的）适用于仲裁协议。

^{270}

该推定与英国法院的最密切联系分析相矛盾，而且适用不一致，法院不同程度地认定不同的一般法律选择条款适用于

^{271}

或不适用于

^{272}

特定的仲裁协议。

英国法院的不一致反映了默示选择分析中更广泛的紧张关系。特别是，这种分析经常面临两种相互冲突的意图表示--仲裁地的选择和一般法律选择条款。这两种迹象都为认定默示选择提供了充分的理由，而英国和其他地方的法院在决定倾向于哪种迹象时，都未能产生一致的结果。

[d] 法律选择规则，规定基础合同中的一般法律选择条款所选择的法律适用于仲裁协议

在对仲裁协议的有效性适用仲裁地法律的裁决的同时，其他权威机构采取了不同的方法，而对这一问题适用管辖当事人基础合同的法律。正如下文所详细讨论的，在当事人在基础合同中包含一般法律选择条款，明确选择管辖该合同的法律的情况下，这种方法特别有影响力：在这些情况下，一些权威机构认为，当事人的法律选择条款--明示或默示--延伸至可分离的仲裁协议。

^{273}

如上所述，尽管当事人有这样做的自由，但他们经常不在仲裁条款中列入明确选择适用于该协议（有别于当事人的基础合同）的法律的具体条款。相反，很大一部分国际商业合同（超过 80%）通常在其基础合同中包含 "一般 "法律选择条款，而不具体提及与该合同相关的仲裁条款。

^{274}

确定此类一般法律选择条款是否适用于可分离的仲裁协议引起了大量争议和不确定性。

当然，一般法律选择条款也有可能在起草时或多或少从字面上涵盖当事人合同中的仲裁条款，即使该条款是 "可分离的"。例如，当事人可以约定"本合同的所有条款（第 121 条）应受 X 国法律管辖 "或 "本合同的所有条款，包括第 10 条（'仲裁'），应受 X 国法律管辖。在这种情况下，当事人的法律选择协议明确适用于仲裁条款以及基础合同，这一点在语言上相对没有什么疑问。

但通常情况下，法律选择条款的起草并不那么具体。常见的做法是"本协议受 X 国法律管辖"。

^{275}

关于基础合同中的此类一般法律选择条款对相关仲裁协议的适用性，一直存在大量争议。不同的权威机构在解释这些条款时得出了相互矛盾的结论。

[i] 将基础合同中一般法律选择条款所选法律适用于仲裁条款的判例

一些权威机构通常根据默示的法律选择分析，将一般法律选择条款解释为推定适用于基础合同中包含的可分离仲裁条款。例如，根据荷兰的一项司法判决：

"当事人一般倾向于--排除本案中不存在的特殊情况--将仲裁条款的有效性提交给他们将仲裁条款构成其一部分的主要协议提交给的同一法律"。276

^{277}

包括日本的一项判决在内的其他民法权威也有同样的推理：

"由于[基础]合同中存在将韩国法律作为管辖法律的协议，因此管辖相关仲裁协议有效性的法律是韩国法律"。 $^{278}$

同样，一些普通法司法判决也认为，一般法律选择条款推定适用于当事人的仲裁协议。

^{279}

例如，英国历来的做法是，当事人选择的管辖其基础合同的法律也适用于相关的仲裁协议（尽管如下文所述，其他判决并未一致适用这一做法）。采用这一观点的一项英国判决中写道

"如果实体合同包含明确的法律选择，但仲裁协议没有单独包含明确的法律选择，则后一协议通常受明确选择用于管辖实体合同的法律体系管辖"。280

上议院显然也表达了类似的观点（尽管是审慎的意见陈述）：

"这里的法律是规范产生争议的合同当事人的实质性权利和义务的适当法律。在特殊情况下，这可能不同于管辖将争议提交仲裁的协议的解释的国内法"。 $^{281}$

印度最高法院的一项判决也采用了类似的方法：

"在当事人明确选择合同的适当法律的情况下，例如在本案中，在没有明确无误的相反意图的情况下，这种法律必须管辖仲裁协议，仲裁协议虽然是主合同的附带或附属，但仍是该合同的一部分"。282

一些仲裁裁决也得出了这一结论，通常也是依据特定法律选择条款的文本和默示法律选择理论。

^{283}

关于一般法律选择条款的效力，普通法和大陆法权威人士的评论都得出了类似的结论。

^{284}

用一位权威人士的话说：

"由于仲裁条款只是合同中众多条款之一，因此似乎有理由假定，当事人选择的管辖合同的法律也将管辖仲裁条款。如果双方当事人明确选择了某一特定的法律来管辖他们的协议，那么为什么仅仅因为协议中的某一条款恰好是仲裁条款，就应该对协议中的某一条款适用其他法律--而不是双方当事人所选择的法律呢？ $^{285}$

正如在其他地方所讨论的，《美国国际商事仲裁和投资者与国家间仲裁法重述》采用了类似的结论。

^{286}

这些权威大多将当事人选择的管辖基础合同的法律仅视为 "推定"、"一般 "或 "通常 "适用于可分离仲裁协议的法律。这些权威一般基于这样一个前提，即一般法律选择条款并不明确或具体适用于当事人合同中的仲裁条款，因此需要进行默示法律选择分析。

^{287}

这些判决和其他判决原则上也承认，在默示选择分析中，可能会有其他考虑因素主张对仲裁协议适用不同于管辖基础合同的法律。因此，在大量案例中，法院和仲裁庭得出结论，当事人对仲裁地的选择、仲裁机构的规则或其他因素推翻了一般法律选择条款所选择的法律的推定适用，并构成对仲裁地法律的默示选择。

^{288}

[ii] 拒绝将基础合同中一般法律选择条款所选法律适用于仲裁条款的判例

与上述判决相反，另一个大量且相互矛盾的权威机构认为，一般法律选择条款不包括基础合同中的仲裁条款，也不默示选择仲裁条款的适用法律。相反，与上述分析一样，

^{289}

这些权威机构的结论是，一般法律选择条款仅适用于当事人的基础合同，而不适用于 "可分离的 "仲裁协议。

上述结论是可分性推定以及仲裁协议的特殊性（例如，附属协议规定了不同的 "程序性 "争议解决义务；单独的履行地）的结果。

(

^{290}

如上文所述，这些因素要求得出这样的结论，即基础合同中的 "一般 "法律选择条款通常不适用于相关的仲裁协议。

^{290}

如上文所述，这些因素被认为要求得出这样的结论，即基础合同中的 "一般 "法律选择条款通常不适用于相关的仲裁协议。

^{291}

与此相一致的是，相当多的权威机构（同样来自民法

^{292}

法院和普通法

^{293}

法院）拒绝将当事人基础合同中的一般法律选择条款适用于仲裁协议，特别是在当事人选择的法律会使仲裁条款无效的情况下。正如一项裁决所推理的那样

"这里的同意应由管辖仲裁协议的法律来检验，我认为，管辖仲裁协议的法律是《联邦仲裁法》。......我还认为，即使合同中包含州法律选择条款，联邦法律仍管辖仲裁。州法管辖合同的实体法，但仲裁条款是独立的"。294

其他一些仲裁裁决也是如此。295

同样，法国的一篇主要评注认为，由于当事人可能没有单独考虑仲裁条款适用的法律，"因此，将这类[一般法律选择]条款解释为包含对仲裁协议管辖法律的明确选择，未免太过了。296 另一位作者得出类似的结论，仲裁协议的自主性意味着 "即使当事人选择了管辖其合同的法律，也不一定意味着该法律适用于仲裁条款。297

[e] 规定适用基础合同适用实体法的法律选择规则

即使基础合同中没有一般性的法律选择条款，一些权威机构也认为仲裁条款应受基础合同适用法律的管辖，无论是推定管辖还是确定管辖。这一结论既适用于当事人默示选择管辖基础合同的法律的情况，也适用于默认法律选择规则选择管辖基础合同的法律的情况。

因此，一些英国司法判决认为，管辖当事人基础合同的法律也适用于相关的

即使基础合同中没有一般法律选择条款，仲裁协议也可以适用。

^{298}

用一项判决的话来说：

"如无特殊情况，仲裁协议的适用法律与管辖该协议所构成的合同的法律相同"。299

如下文所述，大陆法系和英美法系的其他国家法院也得出了类似的结论，

^{300}

一些有影响力的评论家也得出了类似的结论。

^{301}

因此，从大陆法系的角度来看，一些评论家得出结论认为，虽然仲裁协议可能受不同于基础合同的法律管辖，但 "实际上，在大多数情况下，它们都受同一法律管辖，这并不是因为它们相互依存--这一点被否认了--而是因为它们的司法'位置'实际上通常是相同的"。

^{302}

与此同时，一些仲裁裁决也参考了管辖当事人基础合同的实体法，以规定相关仲裁协议的适用法律，即使基础合同并未包含明确的法律选择条款。

^{303}

例如，仲裁庭在国际商会第 6752 号案件的终局裁决中认为，如果合同规定 "对于此处未明确规定的内容，应参照......意大利法律"，则该条款 "必然适用于同一条款所载的仲裁协议"。304

[f] 法律选择规则规定适用与仲裁协议有 "最密切联系 "或 "最重要关系 "的国家的实体法

随着时间的推移，与早期的方法一样，对上述每种传统的法律选择分析方法都提出了批评--特别是对仲裁协议适用仲裁地法律或基础合同法律。据说这些分析方法中的每一种都存在重大缺陷。

一方面，根据仲裁协议的程序方面适用仲裁地的法律被批评为

这种方法不能令人满意。这种方法将仲裁条款与基础合同之间的关系最小化，特别是当基础合同包含一般法律选择条款时，从字面上理解，该条款似乎延伸至仲裁条款。在仲裁协议与当事人的基础合同密切相关的情况下--如公司章程或房地产交易--将管辖该合同的法律适用于仲裁条款据说是必要的。

另一方面，将管辖基础合同的法律也适用于仲裁协议的做法也被批评为不能令人满意，即使是在存在一般法律选择条款的基础上。这种方法与可分离性推定的基本前提有很大矛盾，可分离性推定将当事人的基础合同与仲裁协议区分开来。

^{305}

它还忽视了上文讨论的事实，即一般法律选择条款的重点是当事人基础合同的商业条款，

^{306}

以及仲裁协议的 "程序性 "特点，后者完全侧重于争议解决过程。

^{307}

正如在其他地方所讨论的，仲裁协议是一个程序性协议，

^{308}

其履行是在仲裁地的法律框架内进行的

^{309}

--主张默示选择仲裁地的法律来管辖该协议。

^{310}

将管辖基础合同的法律适用于仲裁协议也很难与《纽约公约》、《美洲公约》和《欧洲公约》相一致。如上所述，这些文书都明确采用了默认的法律选择规则，规定在没有相反协议的情况下，仲裁协议适用仲裁地的法律。

^{311}

这一得到广泛承认的缺省规则既反映了对仲裁协议适用法律的一般理解，也不可避免地形成了对同一问题的商业期望。

鉴于这些不同的批评意见，在过去的几十年中，一些法域的权威机构越来越多地拒绝将重点完全放在仲裁地的法律或基础合同的法律上。相反，这些权威转向普遍适用的当代法律选择标准，

^{312}

尤其是 "最重要关系 "和 "最接近关系"。

联系 "标准。

^{313}

在理论和应用上，这些标准都与隐含的法律选择分析（上文已讨论）非常相似。

1971 年在美国通过的具有影响力的《法律冲突重述（第二版）》具有代表性。重述（第二版）》第 218 节暗示拒绝将仲裁协议定性为 "程序性 "协议，而是将普遍适用的合同冲突规则适用于仲裁协议的订立和有效性。

^{314}

因此、 § 仲裁法》规定，"仲裁协议的有效性以及由此产生的权利 "应通过适用《仲裁法》中普遍适用的冲突规则来确定。 § § 和

188 .^{315}

反过来、 § §

^{316}

重述（第二版）》第 218 节的评注暗示，通常与仲裁协议关系最密切的国家是仲裁地所在国，但并不要求这样做。317 同样，如下文所详细讨论的，适用《重述（第二次）》的美国法院有时会得出与仲裁协议关系最密切的法律是仲裁地法律的结论（如果当事人没有相反的选择），但并不一致。

^{318}

其他国家的法院也采取了类似的做法。例如，在荷兰，一家法院认为，选择纽约作为仲裁地 "意味着选择纽约法律作为仲裁的适用法律，包括是否缔结了有效仲裁协议的问题。

^{319}

与国内法院的发展相同，一些仲裁裁决也试图采用 "最密切联系 "或 "最重要关系 "标准来确定仲裁协议的有效性。

^{320}

尽管国际仲裁协议的 "最密切联系 "和 "最重要关系 "检验标准在一些司法管辖区和仲裁裁决中被采用，但事实证明这两种检验标准与它们的前身一样，并不能令人满意。在实践中，法院和法庭在确定哪些关联因素或默示选择的指标对选择管辖仲裁协议的法律具有决定性作用时遇到了很大的困难。特别是，事实证明很难在仲裁地法律和所选法律之间做出原则性选择。

当这两个公式指向不同的方向时，由双方当事人管辖基础合同。

海牙高等法院的一项裁决很好地说明了这一点，该裁决认为，仲裁协议受与该协议 "关系最密切 "的法律管辖。

^{321}

法院接着考虑了仲裁地的法律、管辖仲裁程序的程序法以及当事人选择管辖其基础合同的法律等各种因素。由于所有这些关联因素都指向同一适用法律，因此法院在将该法律适用于仲裁协议时没有遇到什么困难。

^{322}

尽管如此，荷兰法院无法对这些不同的关联因素进行优先排序，这说明了 "最密切联系 "标准在选择管辖仲裁协议的法律时，除了最简单的情况外，几乎没有提供任何有意义的指导。特别是，在确定管辖基础合同的法律还是仲裁地法律与当事人的仲裁协议有 "最密切联系 "时，该标准几乎没有提供任何帮助。

^{323}

同样，"最密切联系 "检验标准在确定当事人选择仲裁地并在基础合同中纳入一般法律选择条款时的意图方面也没有提供有意义的指导。

在其他法域的法律选择分析中，无论是 "最密切联系 "分析还是默示选择分析，都明显存在同样的缺陷。因此，英国的司法判决在二十年的时间里，从选择管辖基础合同的法律管辖仲裁协议这一相对绝对的规则，转变为尽管有相反的法律选择协议选择管辖基础合同的法律，但仲裁地的法律管辖仲裁协议这一强有力的推定，在很大程度上又回到了可反驳的推定，即选择管辖基础合同的法律是仲裁协议的默示法律选择。

^{324}

如上所述，美国下级法院对国际仲裁协议适用法律的不同判决结果也反映了同样的矛盾心理。这些判决将一般法律选择条款解释为默示选择或不选择仲裁协议的适用法律。

^{325}

同样，这些法院也得出了不同的结论，即仲裁地所在国是

^{326}

美国下级法院与英国法院一样，无法就管辖仲裁协议的法律得出一致的结论，也无法解释这些结论如何反映仲裁协议的意图。

^{326}

与英国法院一样，美国下级法院也无法就仲裁协议的管辖法律得出一致的结论，也无法解释这些结论如何反映理性商业当事人的意图或合理的政策。

同样，学术界对这一问题的评论也有很大分歧。一位杰出的欧洲评论家指出，对仲裁协议适用仲裁地的实体法 "可以......得到以下考虑的支持：既然可以说仲裁协议的履行地在仲裁地，那么仲裁地的法律就是与这种协议关系最密切的法律（根据已被广泛接受的冲突规则）"。

^{327}

其他杰出的评论家以同样的信念得出结论，"既然仲裁条款只是合同中众多条款之一，似乎有理由假定，当事人选择的管辖合同的法律也将管辖仲裁条款。328

然而，这两个权威学派都没有令人满意地解释为什么其偏爱的解决方案--仲裁地的法律或基础合同的法律--比其他选择 "更接近"、"更重要 "或更好地反映了当事人的默示选择。这部分是因为大多数权威对国际仲裁协议的特殊性和目标或《纽约公约》、《美洲公约》和《欧洲公约》规定的默认规则关注不够。这也是因为大多数权威机构将重点放在对 "密切性 "和默示选择的抽象评估上，这种评估是武断和无原则的，忽视了国际仲裁协议的真正目的以及寻求执行这些协议的国际和国内法律制度。下文将讨论一种更可取的方法。

[g] "累积 "法律选择分析

部分由于上述困难，一些仲裁庭采用了所谓的 "顺序 "或 "累积 "法律选择分析法，即研究每种可能适用的法律下的规则。

^{329}

当所有可能的替代方案都产生相同的结果时，累积法可能会显得令人欣慰，但当存在 "真正的冲突 "时，累积法就无法提供有意义的指导。如果可能适用的实体法产生了不同的结果，那么累积法就无助于决定哪一个可能适用的法律体系的结果更可取。

^{330}

[h] 其他杂项法律选择规则

其他仲裁裁决和国家判决适用或考虑了其他法律选择标准，包括国际法一般原则、

^{331}

仲裁协议订立地法律、

^{332}

已公布标准格式合同/仲裁协议的国内贸易组织所在地法律、

^{333}

或仲裁裁决可能要求承认和执行地法律。

^{334}

总的来说，这些不同的规则都存在严重缺陷，因此很少受到关注或支持。

[i] 仲裁地法强制适用于国际仲裁协议

尽管上述法律选择规则的多样性以仲裁员自由选择合适的法律选择规则为前提，但一些仲裁裁决认为，仲裁员必须对仲裁协议适用仲裁地法律。

^{335}

因此，一些仲裁庭认为，他们被强制要求对仲裁协议适用仲裁地的实体法。用一份裁决书的话说

"这是一项仲裁，仲裁庭设在英国伦敦。因此，仲裁庭必须适用英国仲裁法--1996 年《英国仲裁法》--来解决其是否拥有管辖权的问题"。 $^{336}$

在其他情况下，仲裁庭适用仲裁地的法律选择规则。如果仲裁庭设在一个司法管辖区（如瑞士），而该司法管辖区的国家仲裁法规规定了专门的法律选择规则，则特别有可能得出这样的结论："如果仲裁庭设在一个司法管辖区（如瑞士），而该司法管辖区的国家仲裁法规规定了专门的法律选择规则，则特别有可能得出这样的结论。

并适用于国际仲裁协议（如《瑞士国际私法》第 178 条）。

^{337}

强制仲裁协议适用仲裁地实体法的做法没有什么可取之处。它违背了《纽约公约》第

II (1)

和

V (1) (a)

条中的基本法律选择规则，即落实当事人的自主权，

^{338}

以及在法律选择方面更普遍的当事人自主权原则。

^{339}

这种方法还基于将仲裁庭类比为国家法院的陈旧做法。

^{340}

因此，应拒绝强制仲裁协议适用仲裁地实体法。

同样，强制适用仲裁地的冲突法规则也应予以摒弃。最根本的是，这种方法忽视了《纽约公约》对选择仲裁协议适用法律所规定的统一国际标准。

^{341}

[j] 国内仲裁立法下国际仲裁协议适用法律的法律选择规则

国家仲裁立法和国家法院判决对国际仲裁协议的法律选择采用不同的方法。不过，如下文所述，较好的观点是，国内法与《纽约公约》类似，推定要求适用仲裁地法律和生效原则。

[i] 《贸易法委员会示范法》下适用于国际仲裁协议的法律选择规则

贸易法委员会示范法》在处理管辖国际商事仲裁协议的法律方面与《纽约公约》相似。如上所述，与《公约》第二条类似，《示范法》第 8 条规定了推定有效性规则，将国际仲裁协议无效的举证责任分配给抵制执行的一方，

^{342}

同时还要求对此类协议的实质有效性适用普遍适用的合同法规则。

^{343}

这些实体规则强制适用于所有国际仲裁协议。

在《示范法》的适用范围内，无论协议的其他方面适用何种法律。

^{344}

与《公约》第五(1)(a)条类似，《贸易法委员会示范法》第 34(2)(a)(i)条和第 36(1)(a)(i)条也规定，如果当事各方的仲裁协议 "根据当事各方所适用的法律无效，或如无相关说明，则根据[作出裁决的国家]的法律无效"，则仲裁裁决可被撤销或不予承认。

^{345}

这些规定采用了与《公约》第

V (1) (a)

条相同的双管齐下的标准，使当事人明示或默示的法律选择生效，如果没有这种协议，则规定缺省规则，选择仲裁地的法律。

在《示范法》管辖区，关于国际仲裁协议的法律选择的司法权威相对有限。346 鉴于《公约》和《示范法》的案文、结构和宗旨基本相同，适用于《公约》第二条和第五条的相同分析应同样适用于《示范法》。

^{347}

有充分理由的权威结论证实了这一点，即这两项文书应作一致和统一的解释。

如上所述，对《公约》第二条和第五条第(1)款(a)项以及《示范法》第 8 条较好的看法是，它们推定规定仲裁地法律适用于国际仲裁协议的有效性。除非当事人特别选择适用于仲裁协议的法律，《公约》第五条第(1)款(a)项（以及《示范法》第三十四条第(2)款(a)项(i)目和第三十六条第(1)款(a)项(i)目）规定的缺省规则既反映又确认了仲裁协议推定适用仲裁地法律。

^{349}

此外，对《公约》（和《示范法》）较好的看法是，它要求适用生效原则；根据该原则，适用于仲裁协议的法律是与当事人交易有关的国家的法律，它将使仲裁协议生效，而不是使其无效。

^{350}

[ii] 《英国仲裁法》下国际仲裁协议的法律选择规则

英国法院在选择管辖国际仲裁协议的法律时所采取的方法并不确定，而且在许多方面都是如此、

不令人满意。英国法院在选择国际仲裁协议的适用法律时采用三部分检验标准：(a)是否有明示的管辖仲裁协议的法律选择；(b)如果没有，是否有默示的管辖仲裁协议的法律选择；©如果没有，仲裁协议与哪种法律体系有最密切、最真实的联系？

^{351}

虽然这一分析框架相对固定，但英国法院对它的适用却随着时间的推移而变化很大，而且不可预测，特别是在处理一般法律选择条款方面。

正如在其他地方所讨论的，英国法律的历史规则是，基础合同中的一般法律选择条款通常作为默示选择延伸至仲裁条款（前提是仲裁条款中没有单独的法律选择条款）。

^{352}

用一个英国司法判决的话来说：

"如无特殊情况，仲裁协议的适用法律与管辖该协议所构成的合同的法律相同"。353

或者，正如英国下级法院的另一项判决所认定的那样：

"如果实体合同包含明确的法律选择，但仲裁协议没有单独包含明确的法律选择，则后一协议通常受明确选择用于管辖实体合同的法律体系管辖"。354

英国的其他一些判决也得出了同样的结论，

^{355}

这些判决经常依据的是上议院早期一项判决的判词：

"这里的法律是规范产生争议的合同当事人的实质性权利和义务的适当法律。在特殊情况下，这可能不同于管辖将争议提交仲裁的协议解释的国内法"。356

英国法院将这一意见--及其对 "例外情况 "的提及--解释为对仲裁条款推定适用一般法律选择条款所选择的法律的指示。

^{357}

但是，其他英国判决拒绝将一般法律选择条款适用于仲裁协议。

^{358}

相反，一些案例认为，一般法律选择条款并没有选择适用于仲裁协议的法律，该协议是

^{359}

或者因为它是与仲裁协议关系最密切的法律。

^{360}

事实上，上诉法院的一项判决推论道："因为仲裁协议 "通常与仲裁地有更密切、更真实的联系"。

^{361}

尽管考虑周到，但这种笼统的说法很难与上文引述的上议院的意见或一般法律选择条款通常以默示方式延伸至仲裁协议的主张相协调。

尽管如此，最近的英国权威机构认为，基础合同的法律选择条款可推定当事人有意让该法律管辖仲裁协议：

^{362}

"因此，探寻对管辖仲裁协议的适当法律的默示选择很可能（正如先前案例中的判词所表明的那样）会得出这样的结论，即当事人有意让仲裁协议受与实体合同相同的法律体系管辖"。363

英国下级法院认为，如果当事人选择的仲裁地法律不同于为基础合同选择的法律，这一推定（即一般法律选择条款所选择的管辖基础合同的法律也适用于仲裁条款）不会被取消。

^{364}

英国的评注也经历了同样的转变。从强烈推定仲裁协议受当事人在一般法律选择条款中选择的法律管辖，到相反（尽管较弱）推定仲裁协议通常受仲裁地法律管辖，再到推定仲裁协议受为基础合同选择的法律管辖。

^{365}

另一个转变是，最近的英国权威法律认为，如果仲裁协议中没有明确的法律选择，就不再推定一般法律选择条款中选择的法律是当事人为仲裁协议选择的法律，而是推定当事人选择了仲裁地的法律作为仲裁协议的管辖法律。

^{366}

英国最高法院最近讨论了英国法院目前对一般法律选择的做法，认为 "对合同管辖法律的选择一般适用于构成合同一部分的仲裁协议"，这是一个推论或默示法律选择的问题，"选择不同的国家作为仲裁地并不足以否定 "这种推论。

^{367}

法院认为，这种默示选择可以通过所在地法律的具体规定加以克服，或者在 "如果受与主合同相同的法律管辖，仲裁协议将无效的严重风险 "的情况下，可以通过相反的规定加以克服。

^{368}

在这样的裁定中，最高法院明确赞同对管辖仲裁协议的法律适用有效性原则，即 "对合同的解释应使其有效而不是无效 "的格言。

^{369}

虽然最高法院将一般法律选择条款对仲裁协议的适用视为推论问题，但上诉法院最近也认为，如果与单独的合同条款（该条款将法律选择条款中提及的 "协议 "定义为 "下文所载的协议条款"）一起阅读，则一般法律选择条款是对仲裁协议适用法律的具体而明确的选择。370

其他普通法司法管辖区的裁决经常与英格兰的裁决相似。因此，新加坡的一项一审判决认为，有一个可反驳的推定，即当事人明确选择的管辖基础合同的法律是对管辖仲裁协议的法律的默示选择。用法院的话说

"仲裁协议默示选择的法律很可能与实体合同明确选择的法律相同。这一推定得到了大量权威意见的支持，无论如何，作为一个原则问题，这一推定是可取的。......如果仲裁协议是构成主合同一部分的条款，则有理由假定合同双方有意使其整个关系受同一法律体系管辖。如果意图并非如此，我认为期望当事人明确规定以不同的法律体系管辖仲裁协议并非不合理"。371

另一方面，其他新加坡法院也认为，与仲裁协议关系最密切的法律是仲裁地的法律。

^{372}

因此，新加坡高等法院的另一项裁决认为，仲裁适用仲裁地法律。

^{373}

尽管如此，新加坡后来的裁决对这一推理提出质疑，并效仿英国的权威，采用了当事人默示地打算将管辖基础合同的法律适用于仲裁协议的推定。

^{373}

然而，新加坡随后的判决对这一推理提出质疑，并效仿英国权威机构，采用了当事人默示地打算将管辖基础合同的法律适用于仲裁协议的推定。

^{374}

英国在考虑适用于国际仲裁协议实质有效性的法律时所做出的判决，与英国上议院在菲奥娜信托案中做出判决之前解释仲裁条款范围的判决具有可比性。

^{375}

在这些判决中，英国法院花费了大量精力对仲裁协议的不同语言表述（例如，区分 "根据......产生 "或 "由......产生 "和 "与......有关"）进行了细致的区分。

^{376}

在 Fiona Trust 案中，上议院拒绝接受这些区分，认为它们是武断的，与商业当事人的真正目标和意图格格不入，认为 "这些区分......并不反映英国商业法的信誉"，"现在是时候与迄今为止的权威划清界限，重新开始了"。

非常类似的推理也适用于选择仲裁协议适用法律的裁决。试图辨别特定的一般法律选择条款（与整个协议条款或 "协议 "或 "合同 "的定义一起解释）是否适用于仲裁协议，既武断又几乎完全脱离了商业当事人的目标和意图。它们还忽视了《纽约公约》（第 V(1)(a)条）规定的默认法律选择规则。

现实情况是，商业当事人几乎从未特别关注过一般法律选择条款是否适用于其仲裁协议的问题。正如有经验的评论家所指出的，在同意一般法律选择条款时，"当事人当然很少会考虑仲裁协议适用的法律"。

^{378}

此外，只要当事人确实考虑了其仲裁协议的适用法律，对一般法律选择条款文本的语言学研究对确定其意图几乎没有帮助。

^{379}

相反，与菲奥娜信托一样，对当事人意图的更好指导，以及司法政策更可靠的依据，是基本的法律原则。

国际商事仲裁协议的性质和商业目的。

^{380}

根据这一分析，将一般法律选择条款明示或默示地解释为适用于可分离的仲裁协议通常没有商业意义；当事人可以（有时也确实）在仲裁协议本身中包含法律选择条款，381 但当他们不这样做时，他们的一般法律选择条款通常不应扩展至仲裁协议。相反，如上所述，一般法律选择条款通常适用于当事人基础合同的商业条款，而不适用于附属仲裁协议的程序条款。

^{382}

因此，正如在其他地方所讨论的，适用于仲裁协议的法律应推定为仲裁地的法律。

^{383}

适用《纽约公约》第五条第(1)款(a)项规定的缺省法律选择规则或默示法律选择（基于当事人对仲裁地的选择）都会产生这一结果。

^{384}

[iii] 瑞士国际私法下的国际仲裁协议法律选择规则

瑞士法律中关于国际仲裁协议的法律选择方法既创新又成功。如上所述，《瑞士国际私法》第 178(2)条规定了法定的法律选择规则。

^{385}

第178(2)条规定：

"就其实质而言，如果仲裁协议符合当事人选择的法律，或符合管辖争议标的物的法律，特别是主合同，或符合瑞士法律，则该协议有效"。386

第 178(2)条采用了确认原则，即如果国际仲裁协议根据与该协议有关的任何一个国家的法律（即当事人选择的法律、管辖基础合同的法律、瑞士法律）是有效的，则该协议有效。

^{387}

第 178(2)条的法定法律选择规则在实践中运作良好。关于国际仲裁协议实质有效性适用法律的争议很少受到瑞士法院和仲裁庭的关注，其结果也就不足为奇了。

^{388}

[iv] 根据法国法律管辖国际仲裁协议的法律选择规则

部分由于英国和其他法院的分析所遇到的困难（如上文所述），当代法国的司法判决通常避免对国际仲裁协议适用传统的法律选择分析。相反，法国法院对国际仲裁协议的订立和有效性适用国际法（或国际仲裁法）原则。

^{389}

法国法院近二十年来一直认为，国际仲裁协议 "独立于 "任何国家的法律体系，因此直接受国际法一般原则的约束。正如在其他地方所讨论的，最高上诉法院的 Dalico 判决认为，"根据国际仲裁法的实质性规则"，国际仲裁协议的存在和有效性 "仅取决于当事人的共同意图，而无需参照国内法"。

^{390}

或者，正如另一项经常被引用的法国判决所得出的结论：

"在国际商事仲裁中，仲裁协议的自主性原则是一项普遍适用的原则，它是一项国际实体规则，确保仲裁协议的合法性，而不涉及任何法律冲突制度。协议的有效性仅受国际公共政策要求的限制"。391

^{392}

法国其他权威机构的判决大意相同，其他一些采用法国法院做法的司法管辖区的判决也是如此。

^{393}

最近对《法国民事诉讼法》的修订使这一权威路线未受干扰，国际法的实质性原则在法国法院继续适用于国际仲裁协议。

^{394}

大量仲裁权威，特别是在法国进行的国际仲裁中，同样直接将国际法原则应用于国际仲裁协议的订立和有效性。

^{395}

用一份主要裁决书的话来说，仲裁协议的 "存在和有效性应在考虑到国内法的强制性规则和国际公共政策的情况下，根据各方当事人的共同意图加以确定，而不一定是

"。396 这种法律选择分析与法国法院采用的分析相似。

^{397}

[v] 根据美国法律管辖国际仲裁协议的法律选择规则

根据美国法律，选择国际仲裁协议的适用法律会引起特殊的复杂性，这值得单独讨论。如下所述，《联邦仲裁法》第一章或第二章的文本均未直接涉及国际仲裁协议的订立或实质有效性适用何种法律的问题。

^{398}

部分由于缺乏立法指导，美国联邦法（源于《联邦仲裁法》和《纽约公约》）与美国州法（源于州合同法原则）之间的关系产生了特殊的困难。

特别是对外国观察家而言，

^{399}

美国对适用于国际仲裁协议的法律选择的做法常常令人困惑，尤其是在美国联邦法和美国州法之间的关系方面。然而，近年来，美国司法界和学术界越来越关注国际仲裁中 FAA 下的法律选择问题。

^{400}

此外，正如下文所讨论的，美国对国际仲裁协议的法律选择分析通常会产生合理的结果，所使用的方法与其他发达司法管辖区的方法大致相同。

(1) 根据《联邦仲裁法》第 1 章管辖国内仲裁协议实质有效性的法律

作为一个起点，美国的大多数合同都受几个州之一的法律管辖，而不是联邦法律。

^{401}

没有全面涉及商业合同或一般合同法问题的一般性联邦立法和联邦普通法。

^{402}

国际商业交易与州际和地方交易一般都是如此。

^{403}

在美国，州法管辖商业合同的解释、有效性和执行，仲裁协议是这一一般规则的重要例外。如上所述，仲裁协议的核心是

《联邦仲裁法》第 1 章第 2 节规定，涉及州际或外国商业的合同中的书面仲裁条款应 "有效、不可撤销且可强制执行"，但保留条款允许在 "法律或衡平法中存在的撤销任何合同的理由 "的情况下不予执行。

^{404}

该条规定的目的是 "通过将仲裁协议'置于与其他合同同等的地位'，扭转数百年来司法界对仲裁协议的敌视态度......"。405

如下文所述、 §

^{406}

美国法院在大量案件中适用了《仲裁法》，特别是涉及以下方面的问题：(a)实质有效性，(b)形成，(c)形式有效性，以及(d)仲裁协议的解释。

^{406}

针对这些不同的问题制定了不同的规则，美国法院在国内和国际案件中也采取了不同的做法。

关于仲裁协议的实质有效性，美国最高法院曾多次认定，国内的《联邦仲裁法》第 2 节创立了一套独特的联邦实体合同法，适用于州际和国际仲裁协议："国会宣布了一项有利于仲裁的国家政策，并收回了各州要求司法机构解决合同当事人同意通过仲裁解决的索赔的权力"。

^{407}

正如最高法院一再认定的那样：

"[《联邦仲裁法》]第 2 条是国会对有利于仲裁协议的宽松联邦政策的宣示，尽管各州的实体或程序政策与之相反。该条的作用是建立一套关于可仲裁性的联邦实体法，适用于该法涵盖范围内的任何仲裁协议"。408

作为联邦实体法的一个事项，第 2 条要求法院 "像执行其他合同一样，根据其条款执行私下协商的仲裁协议"。

^{409}

特别是，"第 2 节体现了有利于仲裁的国家政策，并将仲裁协议置于与所有其他合同同等的地位"。

^{410}

该联邦法律对联邦法院和州法院都具有约束力，411 而且它优先于（或取代）不一致的州法律。

^{412}

美国法院在适用这一联邦实体法时，曾多次拒绝适用各种州法，而是认为它们优先于州法

在美国，有一些旨在使仲裁条款无效的条款。例如，美国法院认为，国内各州的法律禁止对特定类别的争议（如州证券法、侵权索赔）进行仲裁，

^{413}

授予行政机构对某些类别的争议的专属管辖权，

^{414}

规定特定的形式要求（例如，在合同第一页用大写下划线字体打出仲裁条款通知），

^{415}

以及强制使用特定的仲裁程序

^{416}

，这些都被《联邦仲裁法》排除在外。

其总体后果是 § 其目的是要求按照普遍适用的、非歧视性的合同法规则执行仲裁协议。第 2 节的一个基本要素是其 "保留条款"，该条款规定，仲裁协议应 "有效、不可撤销且可执行"，但可根据 "法律或衡平法中存在的撤销任何合同的理由 "拒绝执行。417 美国法院对这一保留条款的解释是，只允许根据中立的、普遍适用的合同法抗辩（如欺诈、错误、胁迫或模糊性）对仲裁协议的有效性或可执行性提出质疑，这些抗辩也适用于其他类型的合同。

^{418}

正如最高法院所总结的法律：

"《联邦仲裁法》......将仲裁协议置于与其他合同同等的地位，并要求法院根据其条款予以执行。然而，与其他合同一样，仲裁协议也可能因'普遍适用的合同抗辩，如欺诈、胁迫或不合情理'而失效。" 419

根据这一分析，《联邦仲裁法》排除了歧视性的州（和外国）法律规则，这些规则将仲裁协议单独挑出来，对其施加特殊的负担、不利或要求，而这不适用于其他类型的合同。420 此外，《联邦仲裁法》还禁止 "妨碍实现《联邦仲裁法》目标 "的州（和外国）法律，

^{421}

例如，施加与仲裁目标不符的程序。

但重要的是，在美国国内，通常适用于仲裁协议的普遍适用的合同法规则是由美国州法规定的，但须遵守《联邦仲裁法》禁止歧视仲裁协议的州法规则的规定。

^{422}

因此，如下所述，美国法院通常适用州法的合同规则。

关于国内仲裁协议合同的有效性。最高法院最近的一项判决认为

"可适用的合同抗辩，如欺诈、胁迫或不合情理，可用于使仲裁协议无效，而不违反以下规定 § .但是，法院不得根据仅适用于仲裁条款的州法律宣布仲裁协议无效"。424

与此相一致，绝大多数美国司法判决将普遍适用的美国州法合同效力规则，如不合情理、欺诈、错误、落空、不可能等，适用于国内仲裁协议。

^{425}

同样，美国法院推翻了早先的权威意见，即联邦普通法提供了一套通用的合同法，管辖国内仲裁协议有效性的各个方面。

^{426}

美国法院尚未明确解决当事人基础合同中的一般法律选择条款是否适用于根据《联邦仲裁法》第 1 章处理的国内案件中的合同仲裁条款这一问题，下级法院得出的结果不一致。

^{427}

不过，大多数法院认为，法律选择条款如果适用于仲裁协议，则只能选择实体合同法规则，而不能选择仲裁法规则，包括有关仲裁庭和法院之间权力分配的规则。

^{428}

(2) 根据《联邦仲裁法》第 2 章管辖国际仲裁协议实质有效性的法律

与国内 FAA 第 1 章适用的方法大致相同的方法适用于美国法院的大多数国际仲裁协议。鉴于《纽约公约》的普遍性，大多数国际仲裁协议在美国法院都受《联邦仲裁法》第 2 章第 203 节的管辖。

^{429}

美国法院多次认为，联邦普通法源于《纽约公约》和《联邦仲裁法》第 2 章第 203 节。 § § 与国内仲裁协议一样，《联邦仲裁法》第 203 条和第 203 条规定，州法规则不得对国际仲裁协议采取特别不利或加重其负担的措施。

^{430}

此外，如下文所述，许多美国法院在国际仲裁协议方面走得更远，这有别于

^{431}

例如，在马切托（Marchetto）

v

一案中，在国内仲裁协议中，联邦普通法原则也适用于合同有效性问题（而不是普遍适用的州法合同规则）。

^{431}

例如，在 Marchetto

v

.DeKalb Genetics Corp.一案中，法院援引《联邦仲裁法》第 203 节，得出结论认为，"仲裁协议的有效性应参照[《联邦仲裁法》]和关于可仲裁性的联邦实体法来确定"。

^{432}

用另一家法院的话说：

"当我们根据《联邦仲裁法》第二章行使管辖权时，我们有令人信服的理由将已经发展完善的联邦法律适用于仲裁协议是否可执行的问题"。433

上述发展的结果是，国际仲裁协议的实质有效性通常只能根据通常由联邦普通法规则规定的普遍适用的合同法抗辩（如欺诈、错误、不可能性、不可预见性等）在美国法院受到质疑。正如在其他地方所讨论的，即使当事人在其基础合同中包含了法律选择条款，一般情况下也是如此，大多数美国法院将此类条款解释为不适用于仲裁协议434，或者如果当事人协议所选择的法律对仲裁协议施加了歧视性或特异性的禁止，则拒绝适用该法律。

^{435}

尽管有这种普遍做法，少数美国法院还是将管辖基础合同的法律适用于仲裁协议，几乎总是支持仲裁协议的有效性。

^{436}

(3) 根据《联邦仲裁法》订立国内仲裁协议的适用法律

直到最近，许多美国法院在制定国内仲裁协议时，一般都适用源于国内FAA第2条的联邦普通法实体法规则，而不进行任何有意义的法律选择分析。

^{437}

这一结论在历史上源于这样一种观点，即国会打算让联邦仲裁法在美国法院优先适用州法（和外国法），这直接规定了实体法规则，而无需进行法律选择分析。

^{438}

因此，联邦法院适用由司法部门制定的联邦普通法合同规则。

该法为国内仲裁协议提供了有利于执行的法律制度。439

但最近，美国最高法院显然认为，在国内情况下，美国州法适用于有关仲裁协议的订立（有别于有效性）问题。例如，在 First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan 一案中，最高法院认为，联邦法院和州法院在确定仲裁协议是否存在时，"应适用管辖合同订立的普通州法原则"。

^{440}

法院还得出结论，"[... § FAA 第 3 节]也无意改变州合同法关于协议范围的背景原则。......因此，州法适用于确定哪些合同具有第 2 节规定的约束力和第 3 节规定的可执行性。

^{441}

《联邦航空法》下的其他近期美国国内权威也具有相同的效果。

^{442}

尽管这超出了本讨论的范围，但人们可能会质疑这一分析作为美国国内法事项是否经过深思熟虑。一种更连贯、更符合 FAA 目标的分析是，为了 FAA 的目的，将 "仲裁协议 "是否存在的问题定性为联邦法律问题。这将进一步推进 FAA 的目标，即促进仲裁程序并确保州（或外国）法律不会阻碍仲裁协议的执行。更根本的是，很难理解联邦法律如何能够有效地规范仲裁协议的有效性，而不同时规范这些协议是什么以及如何有效地形成。443

不过，就目前而言，这似乎是美国国内尚未走过的道路。适用州法的合同订立原则是否会妨碍美国国内仲裁协议的可执行性，还有待观察。

(4) 根据《联邦仲裁法》第 2 章订立国际仲裁协议所适用的法律

尽管在美国国内仲裁协议方面取得了上述进展，但许多美国下级法院仍继续对受《纽约公约》约束的国际仲裁协议的订立适用联邦普通法的实体规则，

^{444}

例如

与国内仲裁协议不同。例如，一家美国上诉法院适用 "合同订立法的一般原则 "来确定当事人是否有效地订立了国际仲裁协议。

^{445}

同样，另一项判决宣称，"如果仲裁协议符合《联邦仲裁法》或《纽约公约》的要求，那么这些联邦标准就是法院必须适用的默认标准，即使面对的是一般法律选择条款"。446

鉴于许多美国法院的结论是，《纽约公约》和 § § 尽管《联邦仲裁法》第 203 和 204 条确立了一套适用于国际仲裁协议的订立和有效性的实体联邦普通法，但在美国诉讼中很少有考虑外国法适用于国际仲裁协议的情况。相反，在许多情况下，美国法院只是适用美国实体联邦普通法的合同原则来确定国际仲裁协议的存在和有效性，而不考虑或适用外国法律。

^{447}

正如一家下级法院所说：

"在当事人受《公约》约束的情况下，不应使用通常的法律冲突规则来确定仲裁条款的有效性应受哪部法律管辖。既不能选择外国法律，也不能选择特定州（或地区）的法律--只有联邦法律才有约束力"。448

尽管如此，并非所有的美国法院都对国际仲裁协议采用联邦普通法的合同订立规则。从《第一选择》中对国内仲裁协议的分析出发，

^{449}

一些美国下级法院对适用《纽约公约》的国际仲裁协议采用了与国内仲裁协议相同的基本方法。这些判决将美国州法或外国法的合同订立（和有效性）规则适用于国际仲裁协议。

^{450}

那些适用州法或外国法的美国法院一般都是在适用传统的法律选择规则来选择适用于国际仲裁协议的法律之后才这样做的。在这样做的过程中，这些法院遇到了与大多数其他国家的法院在选择适用于国际仲裁协议的存在和有效性的法律时所遇到的同样的困难。

^{451}

在采用这种方法时，一些美国法院适用仲裁地的法律，

^{452}

而另一些法院则适用管辖基础合同的法律，特别是在合同包含法律选择条款的情况下。

^{453}

其他美国法院则采用《法律冲突重述（第二版）》454 中的 "最重要关系 "标准，其结果与其他司法管辖区类似（美国下级法院就仲裁地法律还是基础合同的管辖法律与仲裁协议的关系更密切展开了辩论）。

^{455}

在美国，适用仲裁地法律或一般法律选择条款所选择的法律仍然是少数人的立场。美国法院推理能力较强的判决，对国际仲裁协议的订立和有效性问题，适用的是一套源自《纽约公约》和《联邦仲裁法》第 2 章的联邦普通法，而不是州法或外国法。这种分析与法国法律和瑞士法律有着重要的相似之处，前者的法院适用国际法原则，而后者的法院在每个案件中都适用专门的法律选择和实体规则，而不是通过传统的法律选择分析来选择特定的国家法律。

^{456}

(5) 《联邦仲裁法》下基础合同中的法律选择条款

如上所述，对于商业合同中的一般法律选择条款对相关国际仲裁协议的适用性，美国法院采取了不同的方法。美国最高法院没有处理此问题的权威，下级法院的判决结果也不一致。457

一些美国法院得出结论（通常不加分析），商业合同中的一般法律选择条款适用于相关的仲裁协议，法律选择条款所选择的（州或外国）法律管辖仲裁协议的成立和有效性。

^{458}

用一家法院的话来说：

"被告声称，当最终问题是可仲裁性问题时，法律选择条款并不管辖合同有效性问题。......但如果双方当事人

......简而言之，如果被告希望援引争议协议中的仲裁条款，他们也必须接受管辖这些协议的瑞士法律选择条款。......简而言之，如果被告希望援引争议协议中的仲裁条款，他们也必须接受管辖这些协议的瑞士法律选择条款"。459

其他美国法院没有将基础合同中的法律选择条款适用于相关的仲裁协议，而是通常将源自《联邦仲裁法》的联邦普通法原则适用于国际仲裁协议的订立和有效性。

^{460}

正如一家采用这种分析方法的法院所推理的那样："仲裁条款中的一般法律选择条款并不能推翻 FAA 提供仲裁规则的推定"。

^{461}

一些美国下级法院采用了同样的分析方法，将联邦普通法原则应用于非签署方是否受国际仲裁协议约束的问题。

^{462}

一些美国法院采用了第三种方法，认为只有在相关合同中的法律选择条款明确无误地规定了仲裁协议的有效性时，他们才会适用该条款中选择的法律。

^{463}

用一家法院的话来说：

"法院应适用联邦可仲裁性法律，除非有'明确无误的证据'表明当事人同意适用非联邦可仲裁性法律"。464

一些采用这种分析方法的法院认为，合同中的一般法律选择条款通常不会被解释为纳入了管辖仲裁协议的州（或外国）法律（而只适用于管辖当事人基础商业合同的法律）。

^{465}

正如一家法院所说，"[一个]一般性的法律选择条款，如果没有更多的内容，并不能表明当事人有意纳入州仲裁程序规则。

^{466}

如下文所述，美国法院在其他程序背景下对一般法律选择条款适用了类似的原则。

^{467}

美国最高法院将这种解释法律选择条款的方法解释为只选择实体法规则，适用于当事人争议的是非曲直，而非仲裁法规则：

"协调法律选择条款与[合同的]仲裁条款的最佳方式是将[法律选择条款中的]'纽约州法律'理解为包括纽约法院将适用的实质性原则，但不包括以下内容

限制仲裁员权力的特别规则。因此，法律选择条款涵盖当事人的权利和义务，而仲裁条款则涵盖仲裁"。468

这一基本原理，尤其是其最后一句，推定将当事人的仲裁条款排除在法律选择条款的范围之外。

^{469}

当推定选择的州法律或外国法律会否定当事人仲裁协议的效力时，美国法院尤其可能将一般法律选择条款解释为不适用于仲裁协议。正如一项判决所指出的，"在法院适用了协议的法律选择的情况下，这种行动将'确保协议的统一解释和执行，并......避免择地诉讼'。

^{470}

相反，如果一般法律选择条款所选择的法律会否认仲裁协议的效力，美国法院通常会拒绝适用。

^{471}

(6) 根据《联邦仲裁法》第 2 章对国际仲裁协议的订立和实质有效性适用国际法原则

除了上述各种法律选择分析之外，美国联邦法院在涉及国际仲裁协议的订立或有效性的案件中的大部分权威性判决都对国际仲裁协议的订立和有效性适用了源自《纽约公约》第二条第（3）款的国际法实体法原则。这些裁决认为，第 II(3)条规定了统一的国际实体法规则，反映了国际最低标准，取代了适用于国际仲裁协议的外国（或州）法律中的歧视性或特异性规定。

美国的这些决定所依据的前提（上文已讨论过）是，《公约》第二条在国内法院自动执行（或直接适用），而且它规定了适用于国际仲裁协议的拟订和有效性的国际法实体规则，这就排除了适用歧视国际仲裁协议或采用不在国际范围内中立适用的特异性无效规则的国内法规则。472 或者，即使《公约》不是自动执行的或直接

在适用方面，其强制性国际规则对国家仲裁立法的解释具有重大影响。

^{473}

例如，在Ledee诉Ceramiche Ragno案中，美国上诉法院驳回了根据波多黎各法律对国际仲裁协议提出的质疑，该法律规定汽车经销商合同中的仲裁协议无效。

^{474}

根据《公约》第二条第(3)款和《联邦仲裁法》第 2 章（执行《公约》），法院拒绝适用波多黎各法律，理由是：

"通过加入和执行[《纽约公约》]，联邦政府坚持认为，甚至国家的狭隘利益也不能成为解释的尺度。相反，该条款[第二条第(3)款]必须解释为只包括那些可以在国际范围内中立适用的情况，如欺诈、错误、胁迫和放弃"。475

同样，在 Rhone Mediterranee Compagnia Francese di Assicurazioni e Riassicurazioni v. Lauro 案中，美国上诉法院驳回了根据意大利法律（仲裁地法律）对一项国际仲裁协议提出的质疑，理由是据称该协议无效。

^{476}

意大利的相关立法否认了规定仲裁员人数为偶数的仲裁协议的效力，而当事人的协议可以说是考虑到了这一点。法院再次依据《公约》第 II(3)条，认为

"仲裁协议只有在以下情况下才是'无效'的：(1) 受到国际公认的抗辩，如胁迫、错误、欺诈或放弃；(2) 违反法院地国的基本政策。公约》[第二条第(3)款]中的'无效'措辞必须从狭义上理解，因为签署国已共同宣布了仲裁协议可强制执行的一般政策。"477

法庭继续说道：

"各仲裁国实际上已宣布了一项共同政策，即假定仲裁协议具有可执行性。无论是法院地国的狭隘利益，还是与争端有更重要关系的国家的利益，都不应被允许超越这一推定。维护仲裁协议的方法最符合《公约》的政策。一国关于所需仲裁员人数的规则并不涉及国际体系或[司法执行]法院的基本关切，因此协议并非无效"。478

同样，另一家下级法院也拒绝执行 "所谓的意大利法律规则，[该]规则似乎是一项特殊要求，适用于

但不适用于其他合同条款和条件"。479

其他一些美国法院也采用了同样的方法，从第二条第(3)款引申出国际适用的中立和非歧视原则。这些判决依据这些原则使国际仲裁协议生效，尽管国内法规则要么将此类协议单独列出，规定特定的无效规则，要么对此类协议的有效性施加特殊限制。

^{480}

一项美国判决宣布：

"公认的一点是，不是州法，而是国际公认的合同订立抗辩或法院地国的公共政策关切，使有效的争议仲裁协议无法执行"。481

美国法院在采纳对第 II(3)条的这一解释时，依据的是《公约》的语言和目标。一家法院认为

"我们对第二条第(3)款但书的解释不仅必须遵守有利于仲裁的有力政策，还必须促进采用可在国际范围内统一适用的标准"。482

另一项判决的理由是，"'无效'条款必须从狭义上理解，因为签署国已经宣布了仲裁协议可强制执行的一般政策。483

根据上述分析，过去四十年间美国司法判决的进程对国际仲裁协议的执行极为有利。美国法院一再支持国际仲裁协议的存在和有效性，为诉讼当事人提供了相对较高的确定性，即他们的协议将在美国诉讼中根据其条款得到执行。事实上，一家美国下级法院最近表示，它知道：

"没有美国联邦法院适用外国法律并宣布根据该国法律仲裁条款无效的案例"。484

最近，一些美国下级法院拒绝适用国内法和州法中关于不合情理485 和公共政策486 的规则。

根据《公约》第 II 条的规定，该案中的规则不具有国际中立性。

(7) 最低国际标准与直接适用国际法

对于美国依据《公约》第 II(3)条做出的这些裁决，主要有两种解释。首先，第 II(3)条可能包含了一整套直接适用于国内法院的实体国际法。这将与法国法院的分析相似，直接从国际法中寻找实体合同法标准，管辖国际仲裁协议的订立和有效性的所有方面（"公共政策 "例外除外）。487 这也与美国的司法判决大致相同，这些判决采用联邦普通法的合同订立和有效性规则，适用于国际仲裁协议。488

其次，对第 II(3)条的另一种解释是，该条款允许适用普遍适用的合同法抗辩（根据适用的国内法），但对歧视国际仲裁协议的国内法抗辩施加了实质性的国际禁止，这同样直接适用于国内法院。这种方法与国内 FAA 的适用及其对歧视性国家法律的优先效力相似。489 这种方法还将保留法律选择分析和国内法适用的重要作用，但国内法将受到合理要求的国际限制，旨在保障仲裁协议的推定有效性，并确保特立独行或歧视性的国内法不会阻碍国际仲裁协议的订立和执行。

上述每种方法都有重大优点，是国际仲裁法的重要进步。每种方法都迈出了重要一步，防止狭隘的国家立法挫败同意国际仲裁协议的各方的意图和批准《公约》的缔约国的意图。

这两种分析中基础更牢固的一种解释是，《公约》第 II(3)条对国内法施加了国际限制

正如 Ledee 案、Rhone 案及其后继案那样，这种方法是关于国际仲裁协议的订立和实质有效性的规则。至少在目前，

^{490}

这种方法比基于习惯国际法或第二条第(3)款的方法更容易成立，后者试图依赖于存在一套全面、独立的国际实体合同法原则来管辖国际仲裁协议。这一结论得到了几个相关论点的支持。

首先，Ledee/Rhone 案的分析以国际公认的《公约》条款为基础，为在国内法院适用国际法原则提供了坚实的文本基础。在没有国际条约义务的情况下，很难证明存在一套独立的习惯国际法规则来规范商事仲裁协议的实质有效性和订立491，也很难依赖这些原则来凌驾于一般适用于仲裁协议的国内法规则之上。

^{492}

与习惯国际法或国际公共政策的一般概念相比，依据《公约》第二条第(3)款为国际法原则的适用提供了一个更有说服力和可辩护的基础。

如上所述，长期以来，国际仲裁协议几乎被一致视为受国内法原则管辖，并通过传统的法律选择分析加以选择。

^{493}

如上所述，此类协议历来被认为受司法执行地的国内法、仲裁地的国内法、管辖基础合同的国内法或与仲裁条款关系最密切的国内法的管辖，情况各不相同：

^{494}

纵观这段历史，包括几乎整个 20 世纪，一个统一的主题是，被认为适用于国际仲裁协议的始终是国内法，而不是国际法。

事实上，如上所述，《纽约公约》和《欧洲公约》都明确规定适用国内法而非国际法来确定国际仲裁协议的存在和实质有效性的至少要素。

^{495}

这一历史使得目前很难接受将国际法直接适用于与国际商事仲裁协议有效性有关的所有问题。

此外，目前还不清楚国际法是否提供了一套实体合同法和其他商法规则，能够为工商企业提供其在国际商业交易中所需的确定性和可预见性。没有任何一般性国际公约或法典规定了可适用于国际仲裁协议的国际合同法规则。就合同法规则的实质内容达成广泛一致意见，并以此为基础制定可适用于国际仲裁协议的一般法律原则，这一点也不容易得出结论。496

尽管如此，习惯国际法原则可以随着时间的推移而发展，从而提供一套国际公认的适用于国际商事仲裁协议的合同法原则，这一观点还是有很多值得推荐之处。关于投资者国家仲裁协议的订立和有效性的国际法规则的发展

^{497}

表明，为国际商事仲裁协议制定类似规则是可行的。此外，《纽约公约》的 "宪法 "地位（上文已讨论）

^{498}

为随着时间的推移以发展习惯国际法规则的同样方式发展一套适用于国际仲裁协议的全面合同法留下了很大的空间。

不过，就目前而言，制定一套普遍接受的国际法，适用于对国际商事仲裁协议的质疑所引起的合同和其他商法问题，仍然是一个愿望。特别是在行为能力、权威和公司权力等领域，很难断定目前存在一套独立的实体国际商法，足以为国际协议的订立和有效性提供一个可靠的框架。反过来，缺乏这样一个法律体系也提供了一个有力的论据，反对得出国际商事仲裁协议受国际法而非国内法管辖的结论。

一些权威人士的理由是，不需要合同法体系来管辖国际仲裁协议，国际仲裁协议可以 "只服从于当事人的共同意图，而无需参照国内法"。

^{499}

这种分析有其自身的局限性。

在没有 "提及国内法 "的情况下，谈论 "仅[由]当事人的共同意向 "管辖的合同是毫无意义的。只有通过外部法律制度，以及通过适用外部法律规则（涉及同意、胁迫、不合情理、确定性和明确性、挫败、不可能性、否认、放弃等问题），当事人的意图才具有法律约束力（即成为有效的合同），而这些规则是许多法律制度数百年来发展起来的。摒弃这些规则既不明智（因为它抛弃了积累的知识和有用的指导），也是虚伪的（因为这些理论所处理的同样问题无论如何都会继续出现，需要分析和解决）。

其次，将《公约》第二条第(3)款解释为对有关仲裁协议的订立和有效性的国内法规则施加国际限制是完全合理的，事实上也是必要的。正如 Ledee 案和 Rhone 案等判决所解释的，第 II(3)条要求执行国际仲裁协议，除非这些协议 "无效、不能实行或无法履行"。

如果缔约国可以随意采用歧视性或特异性的国内法规则，使国际仲裁协议首先无法或难以有效形成，那么第二条第(3)款关于国际仲裁协议推定有效的规则以及要求承认和执行国际仲裁协议的国际标准的规定就没有什么内容或实际价值了。同样，这种国内法规则将违背《公约》的基本目标--促进国际仲裁协议的使用和可执行性。

^{500}

考虑到《公约》的宗旨，第二条第(3)款的例外规定允许不承认 "无效、不能实行或不能履行 "的仲裁协议，这只能被合理地解释为至少规定了一套关于国际仲裁协议有效性的部分国际标准。根据这些标准，第二条第(3)款关于缔约国承认并执行国际仲裁协议的要求不允许一国通过立法使所有仲裁协议或所有国际仲裁协议 "无效 "或失效。第 II(3)条也不会

允许缔约国要求当地监管机构批准所有国际仲裁协议，作为其有效的条件。

在每一种情况下，这种立法都会使第 II(3)条关于承认国际仲裁协议的强制性要求失去意义。这与《公约》的基本宗旨相抵触，也不可能是《公约》起草者所考虑的，因为起草者只允许在特定情况下，

^{501}

根据统一和强制性的国际法律选择制度不承认仲裁协议。502

这一结论从《公约》的案文、结构和宗旨中得到支持。从文本上看，第二条第(3)款要求缔约国承认仲裁协议，并将当事人交付仲裁，除非 "上述协议无效、不能实行或不能履行"。

^{503}

从起草或结构的角度来看，强加一条国际规则，强制要求缔约国承认仲裁协议，但具体指明的情况除外，如果这些情况完全没有界定，而且由缔约国自由裁量的话，是没有意义的。

公约》并不要求缔约国承认仲裁协议，除非 "它们认为这样做不可取"，或除非 "国内法排除承认"，而是当这些协议属于第二条第(3)款所指的 "无效、不能实行或不能履行 "时。在第 II(3)条的文字表述中，对仲裁协议有效性的特定例外情况的具体说明考虑到并要求实质性内容--特别是源于《公约》

^{504}

的具有国际约束力的内容--来赋予第 II(3)条的文字以意义。

^{505}

公约》的结构和宗旨要求取得同样的结果。

^{506}

为了使国际仲裁协议更易于执行，规定统一的国际规则这一基本目标要求将承认这些协议的情形作为国际标准的主题。将实质有效性问题完全留给国内法处理，既不会产生统一性，也不会对仲裁协议产生可靠的 "有利于执行 "的方法。同样，《公约》为仲裁协议的形式有效性规定了统一的国际标准，

^{507}

但随后又规定了其他标准，这也是不正常的。

国际标准完全没有解决实质有效性问题。同样，《公约》的基本目标之一是扭转历史上对国际仲裁协议的歧视，

^{508}

这同样需要适用国际（而非纯粹的国内）标准。

第 II(3)条的实质性国际标准的适当内容由 Rhone 案、Ledee 案及其后继案中的分析提出，该分析要求承认国际仲裁协议的有效性，除非根据普遍适用的、国际中立的合同法抗辩理由，这些协议无效。根据这一标准，缔约国不得通过采用使国际仲裁协议无效（或 "无效、不能实行或不能履行"）的国内法特别规则来规避其根据第二条第(3)款承认和执行国际仲裁协议的义务。

^{509}

例如，国家立法规定了不寻常的通知要求（例如，特定的字体或大写字母）、同意要求（例如，仲裁协议必须经过专门讨论和批准，或通过提高举证要求来确定）、监管批准要求（例如，行政或立法批准）、程序要求（例如，仲裁协议必须经过专门讨论和批准，或通过提高举证要求来确定）、监管批准要求（例如，仲裁协议必须经过专门讨论和批准，或通过提高举证要求来确定）。根据对第 II(3)条的这一解释，程序要求（例如，只允许机构仲裁协议）或无效规则（例如，适用于未来争议、欺诈索赔或侵权索赔的仲裁协议无效）都是不允许的和无效的。）

如果一个缔约国对国际仲裁协议适用适用于国内仲裁协议，但与其他缔约国基本上普遍的做法不一致的独特的国内法要求，也会适用大致相同的分析。例如，这将排除对特定仲裁员指定机制的立法要求（如在仲裁协议中指定仲裁员的要求）、仲裁员资格（如当地国籍、宗教）、机构仲裁要求（如禁止临时仲裁协议）或语言要求（如要求使用特定语言）。这些地方性要求不能作为国际中立的合同法抗辩，而是构成了特异的地方性规则。正如 Ledee 和 Rhone 案中的法院所解释的，这类抗辩与《公约》的宗旨相悖，不应在国际仲裁协议中生效。

^{510}

这些关于国际中立性和非独特性的要求源自《公约》的宗旨，即促进国际仲裁协议的统一处理并便利其执行。511 歧视性或特立独行的地方法律意图使仲裁协议无效，这两个目的都会落空。同样，缔约国善意履行条约义务的义务（根据 "条约必须遵守 "原则）

^{512}

排除了各国维持歧视性的合同无效规则，使仲裁协议无效，即使它们满足适用于其他类型合同的所有实质性有效性要求。鉴于《公约》的 "宪法 "性质，这些义务尤为恰当，因为《公约》提供了一个国际法律制度，在这一制度中，国际仲裁程序的效力得到了鼓励和逐步扩展。

^{513}

Ledee/Rhone 案的分析赋予了第 II(3)条适当的含义，依靠它来要求缔约国履行其条约承诺，并取代歧视国际仲裁协议或对其施加特殊负担的国内法规则。同时，这一分析并没有赋予第二条第(3)款更广泛的含义，试图将该条款解释为建立一套完整的实体合同法，管辖国际仲裁协议的行为能力、权限、订立、同意、确定性、相互性、有效性、非法性和终止等所有问题。至少就目前而言，这种对第二条第(3)款的解释是难以成立的，因为该条款只包含了半句话的要求，即仲裁条款除 "无效、不能实行或不能履行 "的情况外应予执行，而没有为一套完整的合同法原则提供任何真正的文本依据。

^{514}

公约》第五条第(2)款(a)项和第二条第(1)款所承认的 "不可仲裁 "原则并没有改变这一分析。

^{515}

如下文所述，即使当事人的仲裁协议有效且可强制执行，不可仲裁原则仍允许适用司法执行法院对特定种类争议（如刑事、家庭关系）的强制禁止仲裁。

^{516}

尽管不可仲裁原则是一种特殊的逃避手段，但最好还是将其理解为受到源于《纽约公约》的国际限制。

《公约》（如下文所述，要求具体阐明当地的公共政策，并对不可仲裁的例外情况进行狭义裁剪，以实现这些政策）。

^{517}

无论如何，不可仲裁原则的存在允许缔约国对特定类别的争端采取例外的逃避手段，这与第 II 条规定的义务的国际性质并不矛盾，而且可以说是对这一性质的确认。

第三，对第二条第(3)款的依赖促进了国际仲裁协议的国际统一性和最大程度的可执行性，因为它为所有缔约国规定了对此类协议适用国际中立、非歧视性合同法原则的条约义务。这也意味着，不仅瑞士、英国、法国、美国、新加坡和香港等主要仲裁中心，而且《公约》的所有缔约国都必须只适用国际中立的抗辩--从而促进在执行仲裁协议时采用统一的国际方法，这种方法可以通过以文本为基础的习惯国际法规范的演变而逐渐形成。这比单个国家根据当地立法或政策对国际法（或国内法）采取个人观点更为明智，因为后者是不依赖于根据《公约》制定统一国际规则的分析结果。

(8) 美国下级法院考虑国际仲裁协议法律选择规则的异常判决

美国法院偶尔也有不采用上述方法处理第 II 条的裁决，但这些裁决都是孤立的，与美国权威的决定性权重相悖。这种例外的一个例子是下级法院的一项判决，该判决对国际仲裁协议的有效性适用罗德岛州法律，而不是第二条的国际标准，因为"《公约》涉及的是对仲裁裁决的承认，而不是仲裁协议的有效性"。

^{518}

这一结论及其理由显然是错误的：《公约》，特别是《公约》第二条，显然适用于国际仲裁协议。

^{519}

美国根据《公约》做出异常裁决的另一个例子是美国上诉法院在 Sarhank Group 诉 Oracle Corp.在该案中，美国上诉法院拒绝承认在埃及做出的仲裁裁决。

^{520}

在该案中，法院驳回了仲裁庭的裁决，将双方基础合同中的法律选择条款解释为适用于仲裁协议，并认为仲裁被申请人的非签署方美国母公司已同意合同及其仲裁协议。法院适用联邦普通法标准，认为美国法律适用于美国公司仲裁协议的订立问题。

^{521}

尽管仲裁地在外国，

^{522}

法律选择条款选择了外国法律，

^{523}

而且相关合同与美国没有任何联系，但这一决定反映了对适用当地法律的狭隘坚持。

^{524}

鉴于第 V(1)(a)条中的法律选择规则，很难理解有什么理由适用美国法律。

此外，Sarhank 案的判决非常不寻常地没有忽视当事人的法律选择条款或传统的法律选择分析所选择的法律，以使仲裁协议生效（瑞士、法国和大多数美国判决都是如此）；

^{525}

相反，法院忽视了正常的法律选择原则所选择的法律，使仲裁协议无效。这严重背离了《纽约公约》（第五条第(1)款(a)项和第二条第(3)款）规定的义务，

^{526}

也严重背离了美国和大多数其他法域压倒性的司法权威。

^{527}

(9) 《美国国际商事仲裁和投资者与国家间仲裁法重述》

同样，美国法学会的《美国国际商事仲裁和投资者与国家间仲裁法重述》对美国国际仲裁协议的法律选择规则采用了一种处理方法，这种方法在重要方面违背了《纽约公约》第

V (1) (a)

条（以及美国和其他权威的重要性）。重述》的方法忽视了《公约》（和《联邦仲裁法》）的要求，并将产生与其他缔约国格格不入的结果。

首先，《重述》表明，美国法院在决定是否承认和执行仲裁协议时，可以而且确实忽略了《纽约公约》的法律选择规则。根据《重述》，纽约公约和美洲公约 "无意管辖寻求执行仲裁协议时的适用法律问题"。

^{528}

因此，与第五条第(1)款(a)项规定的 "略显僵硬 "的

^{530}

法律选择规则相比，据称 "有简化确定适用法律的余地，并允许法院在这一问题上有更大的灵活性 "529。这些意见是不正确的。

如上所述，更好的观点显然是，第五条第(1)款(a)项关于国际仲裁协议的法律选择规则适用于这些协议的整个仲裁过程，包括承认仲裁协议和裁决的程序。

^{531}

因此，认为《公约》"无意管辖 "仲裁协议执行程序中的 "适用法律问题 "是错误的。532 事实上，《公约》关于国际仲裁协议的法律选择规则是《公约》的核心成就之一，

^{533}

在执行仲裁协议时无视这些规则将大大削弱《公约》的目标。

将《公约》的法律选择规则说成是 "僵化的"，或得出美国（及其他）法院普遍忽视这些规则的结论也是不正确的。事实上，第五条第(1)款(a)项的法律选择规则相对灵活，与其他法律选择规则并无实质性区别：第五条第(1)款(a)项规定了一项由两部分组成的规则，首先考虑当事人明示或默示的选择，如果没有任何选择，则提供默认选择。

^{534}

很难理解这一侧重于确定当事人意图的规则是如何僵化的。

同样，与《重述》的建议相反，美国

^{535}

和其他536个国家的法院都例行并适当地适用了第五条第(1)款(a)项的法律选择规则。如果采取相反的方法，无视《公约》的法律选择规则，将再次违反《公约》并使其目标落空。

此外，《重述》为管辖国际仲裁协议实质有效性的法律规定了一项缺省规则，要求

适用当事人基础合同中一般法律选择条款所选择的法律。根据《重述》规则

"如果双方当事人没有约定管辖仲裁协议的法律体系（明示或默示），则由合同中的一般法律选择条款决定管辖仲裁协议有效性的法律。如果当事人既未选择任何法律管辖仲裁协议，也未在合同中列入一般法律选择条款，则由仲裁地的法律管辖该问题，而无需诉诸其法律选择规则"。537

这种提法也考虑不周，不应采用。在 "各方当事人未（以明示或默示方式）约定管辖仲裁协议的法律体系 "的情况下，第五条第(1)款(a)项的第二问明确规定了强制性的国际缺省规则。该缺省规则是《公约》的主要创新之一，它是仲裁地的法律，而不是管辖基础合同的法律。如果国内法院拒绝这一缺省规则，而选择管辖基础合同的法律、执行地法律或其他法律，则违反了《公约》。

重述法》的方法在分析上也很难遵循。鉴于可分性推定，将基础合同中的一般法律选择条款所选择的法律适用于仲裁协议的唯一分析途径是以这是当事人的默示或明示选择为基础。然而，这种分析与上文引述的《重述》方法的前提相矛盾，即当事人并未 "明示或默示 "选择管辖其仲裁协议的法律。更根本的是，"重述 "方法忽视了当事人对管辖其国际仲裁协议的法律的真正意图，正如下文详细讨论的，这些意图反映在有效性原则中，而不是通过任意选择仲裁地法律或基础合同法律的法律选择规则。

最后，《重述》还得出结论，"《纽约公约》和《联邦仲裁法》都没有规定在执行仲裁协议时适用于协议存在的法律。

^{539}

因此，《重述》规定，司法执行法院可适用自己的法律选择规则来确定国际仲裁协议是否存在（有别于其有效性）。

如下文所述，这种做法既不符合其他多种情况下的法律选择规则，也不符合《公约》的国际性。

^{541}

相反，正如各国法院通常得出的结论，同样的法律选择规则适用于国际仲裁协议的存在和有效性。

^{542}

[3] 当事人质疑仲裁协议存在时法律选择规则的适用性

根据《纽约（和美洲）公约》和《贸易法委员会示范法》，适用于国际仲裁协议的法律选择规则同样适用于此类协议的存在和实质效力。其他情况下的一般法律选择规则也规定了这种方法，包括《国际商事合同法律选择海牙原则》、

^{543}

美国法律选择规则、

^{544}

《罗马一号条例》、

^{545}

《罗马公约》、

^{546}

英国法、

^{547}

及其他。

^{548}

对存在和有效性问题适用《公约》（和《示范法》）的法律选择规则特别有意义，因为不同缔约国对 "存在 "和 "有效性 "问题的定性不同。

^{549}

与这一分析相一致，大多数国家的法院都得出结论认为，同样的法律选择规则适用于仲裁协议的存在和有效性。

^{550}

[4] 未来方向：国际仲裁协议的法律选择规则

各国法院（和仲裁庭）对管辖国际仲裁协议的法律选择规则的现有处理方式存在缺陷。如上所述，各国法院目前对国际仲裁协议适用多种不同的法律选择规则。

^{551}

最重要的是，不同的法院和仲裁庭对 "一般 "法律选择条款采用不同的方法，更广义地说，对仲裁协议是受仲裁地法律管辖还是受基础合同适用法律管辖的问题采用不同的方法。

^{552}

英国判决的演变说明了解释一般法律选择条款的方法的多样性。如上文所述，英国的司法判决和评注已经从历史观点，即一般法律选择条款几乎总是选择管辖仲裁协议的法律，转变为相反的（如果较弱）推定，即管辖仲裁协议的法律是仲裁地的法律，然后最近又回到推定，即法律选择条款是对仲裁协议的默示法律选择。

^{553}

不同法域对一般法律选择条款采取的做法各不相同，这是不可取的，也不符合《纽约公约》和《贸易法委员会示范法》的条款和目标。

^{554}

它产生了不确定和不可预测的结果，以及不一致的决定，这对商业当事人或国际仲裁程序都没有好处，而且所有这些都与《公约》的统一性目标相矛盾。

如上所述，当事人可以自由地在其仲裁条款中加入法律选择条款（在某些情况下，也会这样做

^{555}

）。

^{556}

如果当事人不在仲裁协议中加入该条款，较好的观点是，当事人基础合同中的一般法律选择条款通常不延伸至可分离的仲裁条款。

^{557}

相反，一般法律选择条款针对的是当事人基础合同中的商业条款，而不是附属的可分离仲裁协议中的程序条款。

^{558}

将一般法律选择条款解释为适用于可分离的仲裁协议，忽视了此类条款的主要商业目的，并将其延伸至适用于非常不同的考虑因素的其他主题。

重要的是，正如在其他地方所讨论的，当事人选择仲裁地并不是选择地理位置，而是选择法律，特别是选择仲裁地的仲裁法。

^{559} In

反过来，仲裁地的法律作为仲裁的程序法，适用于仲裁的程序行为。

^{560}

如上所述，仲裁地的法律几乎管辖仲裁程序的所有方面（有时是强制性的）--包括仲裁员的能力、仲裁员的人数和资格、仲裁员的独立性和公正性、仲裁庭的组成、仲裁语言、仲裁程序（包括正当程序）、仲裁员的资格、仲裁庭的组成、仲裁庭的语言、仲裁员的人数和资格、仲裁员的独立性和公正性、仲裁庭的组成、仲裁庭的语言、仲裁程序（包括正当程序）、仲裁员的能力、仲裁员的人数和资格、仲裁员的独立性和公正性。

^{561}

与此同时，在几乎所有情况下，仲裁的程序进行在很大程度上也取决于仲裁协议的条款

^{562}

- 这与仲裁协议作为 "程序性 "合同的特点相一致。

^{563}

由仲裁地法律管辖的仲裁程序的每一个方面--如仲裁庭的组成、仲裁员的独立性和公正性、临时措施、保密、合并和仲裁庭的补救权--通常也由仲裁协议（明示或默示）处理。因此，仲裁协议不可避免地与仲裁地的法律紧密相连，管辖的程序问题与仲裁地的法律完全相同。将仲裁程序和仲裁协议置于不同法律的管辖之下，既可能产生不确定性和不一致的要求，也不可能符合商业当事人的期望（他们会合理地期望仲裁程序的所有方面都受单一法律制度的管辖）。

^{564}

同样重要的是，正如上文所讨论的，商业当事人推定其仲裁协议是可分离的协议，有别于其基础合同的商业条款。

^{565}

有时有人认为，仲裁协议可分离只是为了有限的目的（关于仲裁条款的有效性），而不是为了法律选择或其他目的。

^{566}

如上所述，这种说法并不正确：仲裁协议的可分性源于协议的性质（作为 "程序性 "合同）、条款和目的，这些都与基础商业合同的性质、条款和目的有着根本的不同。

^{567}

就有效性而言，仲裁协议的可分离性是这些差异的产物，而不是脱离仲裁协议的特征和目的的独立和孤立的规则。

^{568}

正如上文所讨论的，这些相同的特征和目的也决定性地证明，就法律选择而言，仲裁协议与基础合同是可分离的。

^{569}

同样，在许多情况下，与仲裁协议相关的关联因素与基础合同的关联因素存在实质性差异。仲裁协议涉及当事人有义务按照特定程序、在特定地点、根据以下规定解决争议

仲裁地规定的法律制度。

^{570}

相反，基础合同涉及当事人在特定地点从事特定行为（如交付货物、提供服务、放贷）的义务。在大多数情况下，基础合同的履行地与仲裁协议之间没有联系，当然也没有必然联系。

^{571}

如果存在这种脱节，就不能将基础合同中的法律选择条款解释为适用于相关的仲裁协议。导致当事人为其基础合同选择特定法律体系的原因很少或根本不适用于其仲裁协议。

仲裁协议与基础合同之间的根本区别也从这两份协议不同的法律框架中得到证实。正如在其他地方所讨论的，仲裁协议受制于形式有效性、

^{572}

实质有效性、

^{573}

解释

^{574}

和终止

^{575}

等专门规则，这些规则不适用于其他类型的合同。这些差异强调了商业合同与仲裁协议之间的根本区别，削弱了关于对一种协议的法律选择应扩展到另一种协议的建议。

这一分析与相关情况下对一般法律选择条款的处理是一致的。正如其他地方所讨论的，一般法律选择条款被解释为仅适用于合同的实质性商业条款，而不适用于 "程序性 "问题（如举证责任、举证标准、抗辩要求、特权等）。576 同样，如上所述，一般法律选择条款被解释为通常不延伸至仲裁法或不可仲裁性问题。正如美国最高法院的推理：

"协调法律选择条款与[合同]仲裁条款的最佳方式是将[法律选择条款中的]'纽约州法律'理解为包括纽约法院将适用的实质性原则，但不包括限制仲裁员权力的特别规则。因此，法律选择条款涵盖当事人的权利和义务，而仲裁条款涵盖仲裁"。577

其他美国判决也与此类似，认为只有在明确无误地表明这是当事人的意图时，一般法律选择条款才会延伸至仲裁条款。

^{578}

由于许多同样的原因，《纽约公约》（以及其他国际仲裁公约，包括《美洲公约》和《欧洲公约》）规定的缺省法律选择规则也确认了这一结论。

^{579}

《贸易法委员会示范法》规定了同样的缺省法律选择规则（第 34 和 36 条）。

^{580}

同样，如上所述，《关于法院选择协议的海牙公约》规定了类似的缺省法律选择规则，使法院选择条款服从所选择国家的法律。

^{581}

如上所述，除非当事人另有约定，《公约》第五(1)(a)条和《示范法》第 34 和 36 条规定仲裁协议适用仲裁地法律。582 这一规则既反映也决定了商事当事人对其仲裁协议的性质和适用法律的期望。将一般法律选择条款视为明示或默示选择管辖仲裁协议的法律，在很大程度上会取消或推翻这一普遍默认的规则，而使仲裁协议受基础合同适用法律的约束。

^{583}

这些考虑因素决定性地指向将一般法律选择条款解释为不适用于仲裁条款，而通常将仲裁地法律适用于此类协议。这一结果不仅是仲裁协议的特点所要求的，也是仲裁程序的目标所要求的。适用第 V(1)(a)条（和第 8 条）的缺省法律选择规则不仅更符合商业当事人的意图，而且产生的结果也更可预测、更一致。纽约公约》和《贸易法委员会示范法》中的默认法律选择规则提供了一个简单明了、易于管理的标准，而不是（最终任意）解释一般法律选择条款和其他各种一般偶然的合同条款，以努力辨别个性化的默示选择。

上述要求适用仲裁地法律的标准是一项推定规则，可被反驳。如下所述，当事人可在仲裁协议中加入法律选择条款，或明确约定仲裁协议的适用法律为管辖其基础合同的法律或其他法律（而非仲裁地法律）。一般法律选择条款不构成

但其他类型的合同条款可能会这样做。因此，规定 "本合同（包括其仲裁条款）"或 "本合同（包括第 21 条（'仲裁'）"的法律选择条款通常会推翻仲裁条款受仲裁地法律管辖的推定。

最后，对《纽约公约》和《示范法》较好的看法是，它们也规定了一项有效性原则。如果法律选择分析导致适用的法律使国际仲裁协议无效，更好的办法是适用与当事人交易有某种联系的司法管辖区的法律，以维护仲裁协议。

^{584}

这种方法既符合商业当事人的默示意图，也符合上议院在（Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery）585 案中对这些问题最深思熟虑的处理，该案最近得到了英国最高法院的确认。

^{586}

首先，有充分的理由批评对国际仲裁协议适用传统的法律选择规则（如选择仲裁地法律的基础合同法律）。事实上，法国、美国和其他地方的法院将国际法规则适用于国际仲裁协议在很大程度上正是出于这个原因：这样做是为了尽量减少法律选择分析所产生的不确定性，并将为国际仲裁协议制定的专门的国际法规则适用于这些协议。

此外，一般法律选择规则根据特定标准选择单一法域的法律，很少考虑当事人的基本目标和商业期望以及相关国家的利益。

^{587}

选择仲裁地法律的法律选择规则

^{588}

和将当事人基础合同中的一般法律选择条款视为默示（或明示）选择管辖仲裁协议的法律的法律选择规则都是如此。

^{589}

类似的批评也适用于 "最密切联系 "或 "最重要关系 "标准。最密切联系/最重要关系标准的根本问题在于，它们未能提供有效的指导，以确定在特定情况下哪些因素符合 "最密切 "或 "最重要 "的条件。这还是因为这些标准着眼于

在这种情况下，国际仲裁法院的裁决往往局限于相对机械的关联因素，而忽视了当事人在签订国际仲裁协议时的基本目标和商业期望，以及相关法律制度的利益。590

有效性原则为国际仲裁协议的法律选择提供了一种更优越的方法，这种方法更好地植根于当事人的真实意图和《纽约公约》（以及当代各国仲裁法规）的目标。19 世纪上议院在 Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery 一案中的裁决，是更深思熟虑地分析生效原则的早期范例。

^{591}

在该案中，双方同意签订一份完全在苏格兰履行的谷物购买合同，其中的仲裁条款规定 "由伦敦玉米交易所的两名成员或他们的公断人以通常的方式进行仲裁"。592 根据谷物购买协议产生纠纷时，苏格兰法院拒绝驳回诉讼，理由是苏格兰法律规定，任何未指定仲裁人的仲裁协议无效。上诉后，上议院推翻了原判，认为仲裁条款受英国法律而非苏格兰法律管辖，根据英国法律，仲裁协议有效。593

除其他事项外，上议院的推理是，仲裁条款受英国法律管辖（因为双方当事人提到仲裁员在英格兰开庭，并且来自 "伦敦的一个商业机构，该机构是一个常规法庭，将'以通常的方式'行事，或者换句话说，以伦敦习惯的方式行事"

^{594}

）。这些关联因素被认为取代了基础合同与苏格兰的排他性关联。同样重要而且更有说服力和持久指导意义的是，阿什伯恩勋爵的推理是，"如果认为双方当事人是在适用苏格兰法律的基础上订立合同的，那么仲裁条款就成了一纸空文"，而且 "认为双方当事人订立合同时的共同意图是使每项条款都完全生效，而不是篡改或毁坏其中最重要的条款，这才是更合理的"。595

上议院的分析虽然已有一个多世纪的历史，但其理由充分，而且（如今）受到《纽约公约》和《贸易法委员会示范法》的约束。从正确的角度看，国际仲裁协议的法律选择不应来自抽象的

这些因素都是由国际仲裁协议当事人的商业目的和国际仲裁程序的基本目标所决定的。596

如上所述，当事人缔结国际仲裁协议的目的和商业期望与某一特定国家管辖区并无抽象联系。

^{597}

这通常有悖于国际仲裁协议的基本性质和目的，因为国际仲裁协议本质上具有国际性，也有悖于当代国际仲裁的基本概念，因为当代国际仲裁从根本上说也具有国际性。相反，要确定当事人订立国际仲裁协议的目的和期望，需要参考当事人的基本目标，即有效解决国际争议，特别是克服通常伴随跨国交易而来的管辖权和法律选择方面的不确定性。

^{598}

如果公式化地适用仲裁地的法律或基础合同的法律会使当事人的协议无效，那么这些目标就无从实现，事实上也会受挫。

相反，理性的商业当事人所期望的国际仲裁协议所适用的法律（如果没有明确的相反措辞），以及最能反映和最好地实现此类协议目的的法律，是与当事人交易有关的司法管辖区的法律，该司法管辖区的法律使当事人订立该协议的目的生效（而不是不生效）。如果没有相反的措辞，当事人订立国际仲裁协议的首要目标是订立有效和可执行的协议（而不是 "废纸"

^{599}

），并提供中立解决国际争议的有效手段，而不考虑不同的国家法律选择和实体法规则。

^{600}

如果双方当事人的基础合同受制于一项法律，而该法律如果适用于他们的仲裁协议，则会使该协议无效，那么可分性推定提供了不将该法律适用于双方当事人的仲裁协议的合理分析理由。如上所述，假定当事人有意将管辖其基础合同的法律也适用于推定分离的仲裁协议，这在商业上是毫无意义的，如果这样做的后果是

^{601}

相反，在这种情况下，仲裁地法律将推定适用于当事人的仲裁协议。

^{601}

相反，在这种情况下，仲裁地的法律将推定适用于当事人的仲裁协议。

相反，如果根据仲裁地的法律，当事人的仲裁协议无效，则完全有理由适用管辖当事人基础合同的法律来使仲裁条款生效。同样，如果当事人选择了管辖其基础合同的法律来使其仲裁协议生效，就不能合理地认为他们有意使该法律不适用其仲裁协议，因为这种限制会导致适用的法律（仲裁地法律）使其协议无效，并使他们面临仲裁协议旨在避免的所有不确定性、费用和其他国际诉讼问题。602

出于同样的原因，如上所述，《纽约公约》第五(1)(a)条完全符合并要求适用有效性原则。

^{603}

当第五条第(1)款(a)项规定适用 "各方当事人 "仲裁协议的 "法律 "时，604 它允许默示的法律选择。

^{605}

特别是，第五条第(1)款(a)项承认，当事人通常希望管辖其国际仲裁协议的法律是与当事人的合同有某种联系的管辖区的法律，该管辖区的法律使该协议生效并将有效地执行该协议。这一结论得到了《公约》支持执行的目标和第二条推定有效规则（上文已讨论）的证实。

^{606}

与这一分析相一致，许多权威机构在国际仲裁协议中明确或在实践中采用了有效性原则。如上所述，《瑞士国际私法法》第 178 条采用了有效性原则，规定在瑞士进行仲裁的协议如果符合当事人选择的管辖仲裁协议的法律、瑞士法律或基本争议的适用法律，则该协议有效。

^{607}

阿尔及利亚和西班牙也颁布了类似的法律。

^{608}

同样，一些仲裁裁决也适用了某种版本的确认原则。根据这种方法，如果不同的可能适用的国家法律在以下方面产生了不同的结果

^{609}

在仲裁协议是否存在或有效的问题上，仲裁庭适用的是支持该协议的国内法。

^{609}

这种分析的理由是：

"仲裁条款与支持其存在的法律的关系比与否认其存在的法律的关系更为密切"。610

一些发达司法管辖区的司法判决虽然一般没有明文规定，但也可以理解为适用了未明文规定的有效性原则。

^{611}

如上所述，各国法院一直在进行法律选择分析，选择使国际仲裁协议生效的法律。

^{612}

如果是仲裁地的法律，则适用仲裁地的法律，如果是基础合同的法律，则适用该合同的法律。

相反，在极少数情况下，当另一个可能适用的法律使仲裁协议有效时，发达法院的法律选择分析却导致适用使仲裁协议无效的法律。此外，在一些司法管辖区，如美国和法国，适用国际或联邦普通法原则--尽管在其他情况下适用的国内法会使当事人的仲裁协议无效或受到限制--可被视为有效性原则的一种变体。

一些国家的法院在处理对国际仲裁协议有效性的质疑时也明确引用了有效性原则。在最近的一项判决中，英国最高法院援引 Gary Born 的《国际商事仲裁》（2014 年）第二版这一 "不朽之作"，确认对仲裁协议适用有效性原则是一项既定的合同解释原则。

^{614}

最高法院进一步推论道：

"订约双方不可能合理地有意使其合同中的重要条款（如仲裁条款）无效，这一原则是目的解释的一种形式，其目的是尽可能对合同语言进行解释，使其能够实现--而不是违背--可以认为是订约双方所考虑的目标或宗旨"。 $^{615}$

新加坡高等法院的一项判决也提出了类似的理由：

"在本案中，双方当事人进行仲裁的意图是明确的。......法律应赋予这一明确意图最充分的效力，因此，赋予仲裁协议效力的解释应优于会使协议无效的其他解释"。 $^{616}$

其他权威机构在批准确认原则时也有同样的意思。国际法学会 1989 年的一项决议宣布：

"当仲裁协议的有效性受到质疑时，仲裁庭应适用下列一项或多项法律解决该问题：各方当事人选择的法律、各方当事人规定的国际私法体系所指明的法律、国际公法或国际私法的一般原则、国际仲裁的一般原则，或仲裁庭所在地法院将适用的法律。在作出这一选择时，仲裁庭应遵循有利于有效的原则"。617

考虑这一问题的评论虽然数量有限，但也赞同验证原则。

这些权威人士从广泛的不同视角对验证原则的分析基础提供了实际的确认。

^{619}

验证原则在其他情况下早已得到承认，但在国际仲裁协议的情况下却特别适用，签订国际仲裁协议正是为了避免跨国交易中的不确定性和法律选择的复杂性。

^{620}

鉴于仲裁协议的特殊性和非常狭隘的性质（仅涉及仲裁争议的承诺交换），得出当事人会有意选择管辖该协议的法律从而使其无效的结论在商业或逻辑上都是不合理的。

最后，适用生效原则完全符合《纽约公约》，而且经过适当分析，也是《纽约公约》所要求的。如上文所述，有效性原则从根本上依赖于当事人的意图：它使当事人在缔结国际仲裁协议时的真实客观意图生效，而不是根据形式主义的法律选择和其他分析而无视这些意图。

^{621}

因此，验证原则被恰当地定性为当事人默示的法律选择，根据第五条第(1)款(a)项法律选择标准的第一项规定（在其他地方讨论过），缔约国必须适用该标准。

^{622}

特别是，在适用第五条第㈠款(a)项第一项的情况下，使默示的法律选择生效，就必须考虑到当事人的选择。

因此，没有必要也没有依据适用第

V (1) (a)

条的缺省规则（仲裁地法律）。

这一结果也符合《公约》有利于执行的目标以及《公约》第二(1)条和第二(3)条规定的国际仲裁协议推定有效的实质性规则。

^{623}

这些条款要求缔约国落实国际仲裁协议的实质性条款；

^{624}

其中包括落实当事人对维护其仲裁协议的法律的默示选择的义务。这些规定还要求将证明仲裁协议无效的举证责任强加给抵制执行仲裁协议的一方 625，并且不适用会使仲裁协议无效的歧视性和特异性合同法规则。

^{626}

正如下文所讨论的，《公约》的推定有效性规则，加上第二条中没有任何法律选择规则，最好通过有效原则来实现，从而最大限度地提高国际仲裁协议的可执行性。

对生效原则的批评缺乏说服力。一些评论家认为，该原则 "难以接受，因为当事人不能凭一己之力使协议有效或无效"，而没有适当考虑合同所依附的法律制度。

^{627}

这种观点忽视了生效原则在许多其他法律选择情况下的应用，这些应用已经得到了很好的解决，而且没有争议。

^{628}

它还忽视了几乎所有发达法律制度下当事人通过明示或默示协议行使的选择管辖其关系的法律的自主权，

^{629}

以及《纽约公约》（第二(1)条和第五(1)(a)条）和《贸易法委员会示范法》（第 8 条和第 34(2)(a)(i)条）对这种自主权的具体承认。使当事人的协议生效并不是 "强制"，而是直接适用国际私法的一项基本重要原则，《公约》和《示范法》在这种情况下赋予了这一原则特定的效力。

另一些批评者认为，有效性原则 "证明得太多 "或 "赤裸裸地具有工具性"，因为在仲裁协议根据基础合同法和仲裁地法都无效的情况下，有效性原则会使仲裁协议有效。

^{630}

这是对有效性原则的误解。

只要任何司法管辖区的任何可能的法律都能使仲裁协议有效，就不能推定仲裁协议无效。相反，有效性原则规定，在可能适用于仲裁协议的法律中（通常只有仲裁地或基础合同的法律），应推定当事人有意使仲裁协议受使其有效的法律管辖。这是一条基于当事人推定意图的法律选择规则，而不是一条实质性的有效性规则，它所要求的分析与上议院在 Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery 一案中所采用的分析并无不同。

[B] 法律选择协议选择适用于国际仲裁协议的存在和实质效力的法律

在当事人明确选择了国际仲裁协议适用法律的情况下，对国际仲裁协议适用法律的分析以上述法律选择分析为基础。特别是，在有协议选择国际仲裁协议适用法律的情况下，国际法实体规则和有效性原则在法律选择分析中都起着核心作用。

几乎所有当代权威都承认当事人自主选择适用于其国际仲裁协议的订立和实质有效性的法律。这是大多数当代法律制度下当事人在商定适用于其商业关系的实体法方面更普遍的自主权的具体应用。631 这一一般原则特别适用于国际仲裁协议，因为在国际仲裁协议中，当事人意思自治享有特殊地位，

^{632}

并得到国际条约和国家仲裁立法的确认。

^{633}

在大多数国家的法律制度下，当事人自主选择适用于其法律关系的法律是有限制的。

^{634}

在选择国际仲裁条款适用法律的协议方面也存在这类限制。一般来说，对当事人自主选择其国际仲裁协议适用法律的限制表现为 "不可仲裁 "规则或

专门针对仲裁协议有效性的强制性要求。下文第 6 章将更详细地讨论这两个主题。

尽管当事人意思自治原则已被普遍接受，但一些发达的法律体系也采用了额外的法律选择规则，旨在最大限度地提高国际仲裁协议的可执行性，而这些规则与当事人意思自治原则可以说是相互矛盾的。特别是，如上文所述，一些主要司法管辖区采用验证原则（如瑞士）或国际原则（如法国、美国），以使国际仲裁协议生效，包括当事人法律选择协议所选择的法律可能会使之无效的协议。正如下文所讨论的，这种分析最好解释为努力使当事人关于其仲裁协议的真实意图生效，而这种意图通常不会在会使协议无效的法律选择条款中表达。

[1] 在涉及法律选择协议的案件中进行法律冲突分析的必要性

首先，当事人存在选择国际仲裁协议适用法律的法律选择协议，并不意味着不需要进行法律冲突分析。相反，如同在其他情况下一样，

^{637}

法律冲突规则必须适用于使推定的法律选择协议生效（或无效）并对其进行解释，该协议规定了仲裁条款的适用法律。

反过来，要在国际仲裁程序中对法律选择协议适用某种冲突法规则，必然要求选择适当的冲突规则。同样的问题，即 "法律选择规则的选择"，也出现在仲裁庭选择管辖当事人基本争议的实体法时。

如上所述，法院和仲裁庭适用各种法律冲突规则，包括仲裁地的法律冲突规则，来选择适用于国际仲裁的实体法。

尽管如此，在这个问题上几乎没有统一性或一致性。

^{640}

法律选择规则的多样性再次证明了国际统一的生效原则以及统一的国际法实体规则的适用性。

[2] 国际仲裁公约

主要仲裁公约明确承认当事人自主选择管辖其国际仲裁协议的法律。

^{641}

事实上，这些文书确认了当事人选择管辖其仲裁协议的法律的自由，而没有明确限定强制性法律的限制（尽管可以公平地推断出这种限制）。同时，正如在其他地方所讨论的，《纽约公约》和大多数其他国际仲裁公约也包含适用于国际仲裁协议的统一的实体有效性国际规则，无论当事人选择何种法律来管辖其仲裁协议，这些规则都适用。

^{642}

[a] 日内瓦议定书和日内瓦公约

如上所述，《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》均未涉及当事人仲裁协议的适用法律问题，包括选择仲裁协议适用法律的协议的有效性或可执行性。

^{643}

相反，《日内瓦议定书》第 1 条仅规定了实体国际法的统一规则，适用于国际仲裁协议，无论当事人选择何种法律。

^{644}

《日内瓦公约》采取了一种略有不同的方法，假定仲裁协议在承认和执行仲裁裁决的程序中可能受国内法管辖。645 但《公约》没有提供法律选择规则，既没有处理选择国内法的问题，也没有处理当事人是否可以选择适用于其国际仲裁协议的法律的问题。

[b] 《纽约公约》

如上文所述，《纽约公约》融合了《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》的内容，以及超越其前身的其他规定。

[i] 第 II 条：推定有效的实质性国际规则

如上所述，《公约》第二条第(1)款和第二条第(3)款规定了国际仲裁协议推定有效的实质性国际规则。

^{647}

特别是，第二条强制规定，国际仲裁协议无效的举证责任由抵制执行协议的一方承担

^{648}

，并要求对仲裁协议的实质有效性问题适用普遍适用的合同法的非歧视性规则。

^{649}

如上所述，无论当事人选择何种国家法律管辖其国际仲裁协议，这些统一的国际规则都适用。

^{650}

[ii] 第 II 条：缔约方自治和验证原则

第二条第(1)款要求缔约国承认国际仲裁协议，这一要求延伸到当事人仲裁协议的实质性条款。除其他事项外，该要求还包括承认当事人就管辖其仲裁协议的法律所达成的协议的义务；该义务延伸至明示和默示的法律选择。

^{651}

第二条第(1)款的作用是要求缔约国承认并执行根据当事人明示或默示选择的管辖这些协议的法律而有效的仲裁协议。

对《公约》较好的看法是，《公约》还考虑适用

V (1) (a)

条的缺省规则，要求仲裁协议适用仲裁地法律，而不是一般法律选择条款所选择的法律。

^{653}

如上所述，仲裁地法律，而非一般法律选择条款所指定的法律，通常是当事人意图管辖仲裁协议的法律。654 根据《公约》第二条，这种默示选择有权得到承认。

此外，较好的观点还认为，《公约》第 II 条要求适用生效原则，要求缔约国适用国家法律，并与当事人的协议相联系、

这将使仲裁协议生效。

^{655}

如上所述，这一结论反映了当事人的默示选择，并得到《公约》有利于执行的目标的支持；此外，生效原则也是落实第二条尊重当事人意思自治和推定有效的强制性国际规则的最适当手段。

^{656}

效力确认原则与当事人意思自治原则之间存在着紧张关系，特别是在效力确认原则适用于维持根据当事人选择的法律将无效的仲裁协议的情况下。在实践中，这种矛盾很少出现：实际上，当事人一般不会明确选择适用于仲裁协议本身的法律，即使他们这样做了，他们通常也不会选择使其仲裁协议无效的法律。

^{657}

无论如何，在当事人推定的法律选择会使其仲裁协议无效的情况下，正确的分析是这种选择并不构成当事人意图的真正表示。相反，实现当事人在国际交易中同意仲裁的意图的最佳方式是通过适用与当事人交易相关的国家法律来支持他们的仲裁协议。这一确认原则最忠实地体现了当事人的意图。正如下文所详细讨论的，这一结果不仅是当事人意思自治原则以及《公约》第二条和第五条第(1)款(a)项所允许的，事实上也是其所要求的。

最后，根据《公约》第七条第(1)款，第二条只禁止不承认以当事人选择的法律以外的法律为依据的仲裁协议。

^{658}

与《公约》第 V(1)(a)条一样，第 II 条并不禁止承认仲裁协议，包括承认因适用当事人选择的法律以外的法律而达成的仲裁协议，如果国内法是这样规定的话。

^{659}

事实上，正如下文所讨论的，更好的观点是，第 II(3)条设想适用一项有效性原则，要求缔约国适用将使仲裁协议生效的国家的法律，包括当该法律不同于当事人所选择的管辖其仲裁协议的法律时。

^{660}

[iii] 第 V(1)(a)条：缔约方自治和验证原则

如上所述，《公约》

V (1) (a)

条规定，如果仲裁协议 "依当事各方所服从之法律无效，或依作出裁决所在国之法律无效"，则裁决无须得到承认。

^{661}

第五条第(1)款(a)项的法律选择标准的第一个方面的明确含义是，至少在承认裁决的阶段，国际仲裁协议的有效性由当事人选择的法律（如有）管辖。各国法院

^{662}

和评论员

^{663}

一致得出同样的结论，认为第五(1)(a)条不允许以不同于当事人选择的管辖仲裁协议的法律为由拒绝承认裁决。(正如在其他地方所讨论的，

V (1) (a)

条还规定了一项缺省规则，在当事人未选择适用法律的情况下，规定适用仲裁地法律。

^{664}

）。

V (1) (a)

条并不要求当事人选择的法律与当事人的交易有 "合理关系"，某些法律制度中的法律选择协议就是如此。

^{665}

这既符合《公约》的案文，也符合大多数法域更一般的法律选择规则。

^{666}

V (1) (a)

条也没有要求当事人的法律选择协议必须是明示或明确规定的；相反，第五条第(1)款(a)项的第一项规定同样适用于当事人明示和默示的法律选择。

^{667}

这一结论与其他情况下对法律选择协议的处理是一致的，包括《罗马条例》和美国国际法学会的《法律冲突重述（第二版）》；

^{668}

它也与第

V (1) (a)

条的案文一致，该条广泛提及当事人对适用法律的 "指明"。

^{669}

但必须指出的是，

V (1) (a)

条还有一个具体而有限的效力。第 V(1)(a)条规定，禁止依赖当事人选择的法律以外的法律拒绝承认仲裁裁决，如果没有选择法律，则禁止依赖仲裁地的法律。第

V (1) (a)

条并不禁止依赖当事人所选择的法律以外的法律（或在没有选择的情况下依赖仲裁地的法律）来使仲裁协议生效，而只是相反。670

在这方面，

V (1) (a)

条符合《公约》的 "促进执行 "目标，其法律选择规则并不要求

如果适用当事人选择的法律会导致其仲裁协议无效，则应适用当事人选择的法律。事实上，正如在其他地方所讨论的，《公约》第二条第(3)款考虑到了有效性原则的适用，在某些情况下，即使根据当事人选择的法律，仲裁协议无效，该原则也会使仲裁协议生效。

[iv] 第 V(1)(a)条在承认仲裁协议阶段承认当事方自主权的适用性

如上所述，一些权威人士认为，《公约》第

V (1) (a)

条仅适用于承认裁决阶段，而不适用于更早的阶段（包括国家法院根据第 II 条考虑是否应因当事人的仲裁协议而中止诉讼的决定）。

^{672}

根据这些分析，第 V(1)(a)条仅适用于界定可能拒绝承认裁决的情况，而不适用于仲裁协议有效的情况。根据对《公约》的这一解释，仲裁协议是否有效以及是否应根据《公约》第 II 条中止国内法院诉讼以支持仲裁的问题，需要参照第

V (1) (a)

条以外的法律选择规则。673

大量权威意见与此相反。相反，该权威机构认为，

V (1) (a)

条规定的法律选择标准适用于承认裁决的特定情形之外；特别是，该权威机构认为，当国家法院需要考虑是否承认一项仲裁协议并根据《公约》第二条将索赔提交该协议仲裁时，

V (1) (a)

条的规则适用。

更好的观点是，根据第二条和第五条第(1)款(a)项，同样的法律选择规则和实体规则适用于国际仲裁协议。这意味着第二条关于国际仲裁协议推定有效的规则及其有效性原则同样适用于第五条第㈠款(a)项。

^{675}

反之，这意味着第五条第㈠款(a)项禁止拒绝承认仲裁协议所依据的法律与当事人选择的法律不同，这一规定也完全适用于第二条。

^{676}

这些结论是必要的，以避免在诉讼程序中对国际仲裁协议实质有效性的处理不一致

承认协议的程序（根据第 II 条）和承认裁决的程序（根据第 V 条）。如上所述，在争议过程的不同阶段对国际仲裁协议适用不同的法律选择规则，从而适用不同的实体法，是没有意义的，而且会产生严重的低效率。

^{677}

相反，同样的法律选择规则和实体法规则应适用于第二条和第五条规定的国际仲裁协议的有效性。

重要的是，如前所述，第 V(1)(a)条和第 II 条都规定缔约国有义务在特定情况下承认仲裁协议，而没有规定任何拒绝承认仲裁协议的义务。因此，这两条中都没有禁止缔约国适用当事人选择的法律以外的法律使仲裁协议生效；第二条和第五条第(1)款(a)项只禁止缔约国适用当事人选择的法律以外的法律拒绝仲裁协议生效。

^{678}

[v] 当事人质疑协议的存在性或有效性时法律选择协议的适用性

即使一方当事人否认法律选择协议本身的有效性或存在，法律选择协议对选择管辖仲裁协议的法律也是有效的。这一结论与其他国家和国际文书中的一般法律选择规则是一致的。679 少数权威

^{680}

的相反结论是错误的。

[vi] 《纽约公约》对当事人意思自治的不可仲裁性和强制性法律限制

V (1) (a)

条中一个值得注意的缺失是没有提及对当事人选择管辖其仲裁协议的法律的可能限制。

^{681}

没有提及并不意味着《公约》排除或禁止适用对当事人意思自治的限制。相反，这些限制在《公约》的其他地方得到了承认，是对第二条和第五条第(1)款(a)项所确立的统一实体规则和法律选择制度的例外规避手段。

正如下文所详细讨论的，《公约》第 V(2)(a)条规定，如果根据司法承认地的法律，个别缔约国可以例外地不承认裁决、

^{682}

《公约》第二条第(1)款规定了同样的效果，即在特定缔约国不承认关于被界定为不可仲裁事项的仲裁协议。

^{682}

《公约》第二条第(1)款也有同样的意思，它例外地规定，某一缔约国不承认根据当地强制性法律被界定为不可仲裁的事项的仲裁协议。

^{683}

V (2) (a)

和

II (1)

条的作用是允许个别缔约国对国际仲裁协议的可执行性施加限制，尽管根据《公约》和适用法律这些协议是有效的。根据第五条第(2)款(a)项和第二条第(1)款的类似规定，《公约》不仅没有排除，而且（在特殊情况下）肯定了对当事人意思自治施加此类限制的一般概念。

^{684}

如下文所述，这种限制范围极窄，并受到国际限制，但原则上，公约承认它们是第二条和第五条第㈠款(a)项所确立的一般实体规则和法律选择制度的可能例外手段。685

但重要的是，第 II(1)条和

V (2) (a)

条的 "不可仲裁 "的例外并没有规定仲裁协议无效。相反，正如下文所讨论的，这些例外规定了适用于特定类别争议的仲裁协议的不可执行性；仲裁协议并没有因第二条第(1)款和第五条第(2)款(a)项的规定而失效或无效，而是允许缔约国在特殊情况下根据当地法律拒绝执行这些协议。

^{686}

[c] 欧洲公约

《欧洲公约》还载有关于国际仲裁协议适用法律的规定。如上所述，这些条款明确承认当事人自主选择管辖其国际仲裁协议的法律。

^{687}

[3] 国家仲裁立法

大多数国家的仲裁立法都确认，缔约方可自由选择管辖其国际仲裁协议的法律，并适用缔约方选择的法律管辖其仲裁协议。

与国际公约一样，这种自主权受到基于强制性国家法律和公共政策的限制。与国际公约一样，这种自主权受到基于强制性国家法律和公共政策的限制，但这些限制是例外的，而且范围非常小。

此外，一些主要的国家仲裁制度采用了补充规则，对当事人自主选择管辖其仲裁协议的法律进行补充。如上文详述，一些国家的法院适用国际法实体法原则（美国、法国）或有效性原则（瑞士、奥地利、英国）来使国际仲裁协议生效，即使当事人选择的国家法律似乎不会这样做。

^{688}

这一分析所依据的结论是，当当事人的法律选择条款选择了使其仲裁协议无效的法律时，这些条款通常并不反映对管辖其仲裁协议的法律的真正或真实的选择。

[a] 《贸易法委员会示范法》

如上所述，《贸易法委员会示范法》在处理当事人自主选择管辖其仲裁协议的法律方面与《纽约公约》相似。

^{689}

如上所述，《示范法》第 8 条规定了推定有效性规则，要求反对执行国际仲裁协议的当事人承担举证责任，

^{690}

同时要求对仲裁协议的实质有效性适用普遍适用的合同法规则。

^{691}

按照第 8 条强制性案文的要求，这些实体规则适用于《示范法》范围内的所有国际仲裁协议，而不论适用于协议其他方面的法律。

^{692}

示范法》第 34(2)(a)(i)条和第 36(1)(a)(i)条还规定，如果当事各方的仲裁协议 "根据当事各方所适用的法律无效，或如无任何指明，则根据[作出裁决的国家]的法律无效"，则仲裁裁决可被撤销或不予承认。

^{693}

与《公约》一样，

^{694}

的第一条规定也是如此。

这些条款规定的法律选择标准使当事人选择的管辖其仲裁协议的法律生效。同样与《公约》类似，这种对当事人意思自治的承认也受制于特殊的不可仲裁性规避手段（见第 34(2)(b)条和第 36(1)(b)条）。

^{695}

与《公约》一样，《示范法》并不要求当事人选择的法律与当事人的交易有 "合理关系"，也不要求法律选择协议符合 "明确声明 "标准。

^{696}

相反，第 8、34(2)(a)(i) 和 36(1)(a)(i) 条都规定承认当事人选择的法律管辖其仲裁协议，无论该选择是明示的还是默示的。

虽然先例有限，但适用《示范法》（或类似立法）的国家法院一贯承认当事人自主选择管辖其国际仲裁协议的法律。

^{697}

正如英国高等法院在根据英国对《示范法》的变体作出的一项裁决中解释的那样：

"英国国际私法的一般原则是，应由当事人选择管辖其仲裁协议和仲裁程序的法律，英国法律将尊重他们的选择。......当事人的选择自由包括选择不同法律体系管辖其关系不同方面的自由。 $^{698}$

同样，用加拿大最高法院较为笼统的话来说，"仲裁协议的当事方在不违反对其有约束力的任何强制性规定的情况下，可自由选择其认为适当的任何地点、形式和程序。

^{699}

事实上，在根据《示范法》裁决的案件中，几乎没有一个案件援引强制性法律对这种自主权的限制来拒绝承认国际仲裁协议。700

最后，与根据《公约》第 II 条进行的分析相类似，较好的观点是《示范法》考虑适用生效原则，适用使国际仲裁协议生效的国家法律。大多数司法管辖区的国家法院都没有明确采用《示范法》第 8 条下的确认原则。但如下文所述，包括《示范法》司法管辖区在内的一些司法管辖区的司法判决的最佳解释是参照生效原则。

^{701}

更根本的是，根据《示范法》适用一项生效原则可使当事人的意图生效，从而构成默示的法律选择，根据第 8 条以及第 34(2)(a)(i) 条和第 36(1)(a)(i) 条中法律选择标准的第一项规定，该法律选择有权得到承认。这与《公约》第二条和第五条下的分析再次相似。

^{702}

与《公约》的这些规定类似，第 34(2)(a)(i)条和第 36(1)(a)(i)条禁止依据当事人选择的法律以外的法律拒绝承认仲裁裁决，或者在没有法律选择的情况下，禁止依据仲裁地的法律拒绝承认仲裁裁决。与此相反，这些规定也不禁止依赖当事人选择的法律以外的法律（或在没有选择法律的情况下，依赖仲裁地的法律）来使仲裁协议生效。

示范法》有利于执行的总体目标以及《示范法》作为统一的国际立法文书的特点也支持适用验证原则。

^{703}

《示范法》的这两个方面都支持适用于所有《示范法》法域的统一的有效性原则，这将有利于国际仲裁协议的执行。第 8 条的推定有效性规则与省略任何具体的法律选择规则相结合，也支持了这一结论。在没有任何法律选择规则的情况下，第 8 条的推定有效性规则最好也是最充分地通过适用确认原则而生效，从而导致适用支持当事人仲裁协议有效性的国内法。

[b] 《美国联邦仲裁法》

在美国，FAA 下的法律选择分析很复杂，特别是因为联邦法（FAA 下）和州法原则的相互作用。

^{704}

如上文所述，尽管权威意见不一，但较好的观点是，《联邦仲裁法》落实了当事人选择管辖国际仲裁协议的法律的自主权，但也对此类协议的实质有效性适用了非歧视和有效性的国际原则。

^{705}

一般而言，根据《联邦仲裁法》的判例法，当事人可自由约定管辖其仲裁协议的法律（在国内和国际环境下）。

^{706}

例如，在 Volt Information Sciences, Inc. 诉斯坦福大学案中，美国最高法院认为，由于"《联邦仲裁法》下的仲裁是一个同意而非强制的问题，当事人通常可以自由地按照他们认为合适的方式订立仲裁协议"，当事人可以自由地 "同意他们的仲裁协议受加利福尼亚州法律管辖"，而不是受联邦（或其他）法律管辖。

^{707}

或者，正如一家美国下级法院得出的结论：

"该协议包含一项法律选择条款，规定应适用纽约法律。双方对纽约法律的选择将得到尊重"。708

《法律冲突重述（第二版）》同样肯定了当事人在这方面的自主权，规定适用于仲裁协议的法律将是 "当事人所选择的国家的法律，如果他们在第187节所述情况下做出了这样的选择的话"。

^{709}

美国法院还强调，当事人的合同自治权受制于不可仲裁性和公共政策（有限的）例外的适用。

^{710}

尽管如此，对当事人自主选择适用于受联邦仲裁法第 2 章管辖的国际仲裁协议的法律的处理则更为复杂。在承认当事人自主选择适用法律的同时，美国法院也适用国际非歧视和有效性原则，这些原则使国际仲裁协议生效，即使当事人选择的实体法显然会产生不同的结果。

因此，一些美国下级法院确认，根据《公约》和《联邦仲裁法》，当事人可自由选择管辖其国际仲裁协议的法律。

^{711}

正如一家法院所解释的：

"管辖仲裁协议的实体法易受法律冲突和法律选择条款的影响。如果跨国协议同时包含法律选择条款和仲裁条款，且法律选择条款所选择的法律管辖仲裁条款，法院一般应根据当事人选择的法律执行仲裁协议"。712

但与此同时，美国法院极不情愿得出结论认为，当事人事实上已就某项法律的适用达成一致。

美国法院拒绝承认其国际仲裁协议的效力。事实上，正如下文所详细讨论的，一些美国法院拒绝承认法律选择条款的效力（尽管法律选择条款包含在当事人的基础合同中，而非仲裁协议本身

^{714}

），而是将联邦普通法标准适用于国际仲裁协议的订立和实质有效性。715

可以说，这些判决与当事人意思自治原则之间存在矛盾，但它们最终都经过深思熟虑，符合当事人的真实意图。对这些判决的正确解释是，当事人推定选择的法律会使其仲裁协议无效--尤其是在其基础合同中作出的选择--并不构成当事人真实意图的表示。相反，实现当事人同意仲裁的意图的最佳方式是通过适用任何可能适用的国内法来维护他们的仲裁协议，从而使其生效。如上所述，正是这一确认原则，而不是任意适用法律选择理论，使当事人的意图真正生效。这一结果不仅是当事人意思自治原则以及《公约》第二条和第五条第(1)款(a)项所允许的，事实上也是其所要求的。

[c] 英国仲裁法

英国法律长期以来一直肯定当事人自主选择管辖仲裁协议的法律。

^{716}

一项主要的英国判决在认为当事人可以选择管辖其仲裁协议的法律时解释道："当事人可以选择管辖其仲裁协议的法律：

"当事人可以明确选择管辖其商业交易的法律，也可以选择管辖其仲裁协议的法律。在本案中，我认为......双方当事人不仅选择了印度法律管辖其商业交易产生的权利和义务，而且选择了印度法律管辖其仲裁协议产生的权利和义务"。717

如上所述，根据 1996 年《英国仲裁法》，同样的结果继续适用。

^{718}

英国上诉法院最近的一项裁决认为：

"仲裁协议的适当法律应根据确定任何合同的适当法律的既定普通法规则来确定。这些规则要求法院承认当事人对适当法律的明示或默示选择并赋予其效力，否则就有必要确定与合同有最密切和最真实联系的法律体系"。719

英文评注大意相同。

同时，英国法院很少得出结论，认为当事人事实上选择了适用于其仲裁协议的法律，从而否定了仲裁协议的效力。相反，英国法院在实践中适用使当事人的仲裁协议生效的法律， $^{721}$ 有时会明确提及生效原则。 $^{722}$ 在这方面，英国法院对国际仲裁协议的法律选择采取了与美国法院根据《联邦仲裁法》和《贸易法委员会示范法》的较好观点相似的方法。 $^{723}$

[d] 瑞士国际私法

瑞士法律也确认当事人自主选择管辖其国际仲裁协议的法律，尽管也有一个重要的限定条件。这一限定与美国和英国法院在国际案件中的法律选择方法以及《联合国国际贸易法委员会示范法》中对法律选择分析的更佳观点不相上下。

《瑞士国际私法》第 178(2)条规定，"就其实质而言，仲裁协议如果符合当事人选择的法律或管辖争议标的物的法律，特别是管辖主合同的法律，或者符合瑞士法律，则该协议有效。

^{724}

也就是说，瑞士法律将首先执行当事人的法律选择协议，以维护其仲裁条款。

^{725}

但是，此外，如果当事人选择的法律使其在瑞士仲裁的协议无效，瑞士法律将不完全适用该选择；相反，第178(2)条将要求瑞士法院（或仲裁庭）继续考虑适用于当事人争议实质的法律或瑞士法律，以支持仲裁条款。下文将进一步讨论这种方法，它可以说是有效地限制了当事人选择仲裁协议适用法律的自主权，因为它有效地推翻了法律选择协议，其后果是使当事人的仲裁协议无效。

^{726}

然而，在更根本的层面上、

第 178(2)条反映了瑞士立法机构（正确的）判断，即推定的法律选择协议所选择的法律使当事人的仲裁协议无效，通常不是排他性的选择，也不是真正的选择。相反，这种选择最好被看作是一种错误，在执行当事人的真正协议（即仲裁协议）时不应赋予其效力，

^{727}

或者被看作是在效力问题上的一种非排他性选择，并不排除适用使仲裁协议有效的其他国家法律。

[e] 《法国民事诉讼法》

直到 20 世纪 90 年代初，法国法院一直适用当事人选择的管辖其仲裁协议的法律，而不作进一步分析。

^{728}

但最近，法国法院采用了更细致的法律选择分析。

自 20 世纪 90 年代初以来，法国法院一直认为，国际仲裁协议 "独立于 "任何国家的法律体系，只服从 "法国法律和国际公共政策的强制性规则"。

^{729}

正如一项判决所解释的那样：

"由于国际仲裁条款的自主性，仲裁条款的范围和效力是根据当事人的共同意愿确定的；没有必要参照一国的法律"。730

在这样做时，法国法律旨在最大限度地落实当事人的仲裁协议，而不考虑国内法的特殊性，也不考虑当事人在一般法律选择条款中对国内法的选择（该条款将不适用于补充法国法院通常适用的国际仲裁法规则）。

在许多方面，法国的做法与瑞士和美国的做法相似--在瑞士和美国，专门的、支持仲裁的法律选择和实体法管辖国际仲裁协议的有效性。

^{732}

在这些司法管辖区中，法律选择协议（尤其是基础合同中的法律选择协议）会使仲裁协议无效。

如果与仲裁协议相关的另一司法管辖区的法律使仲裁协议生效，则该协议将不生效。

^{733}

[f] 其他司法管辖区

其他司法管辖区也对当事人就管辖其国际仲裁协议的法律所达成的协议给予效力，同时也经常采用效力原则或类似原则。例如，1999 年的《瑞典仲裁法》规定，仲裁协议的有效性由当事人选择的法律管辖，如果没有选择，则由仲裁地的法律管辖："如果仲裁协议与国际有联系，协议应受各方当事人约定的法律管辖。

^{734}

苏格兰 2010 年的立法采用了类似的方法。

^{735}

这些法律规定直接涉及国际仲裁协议的适用法律问题，尽管没有明确提及效力原则。

中国立法似乎与《纽约公约》和《联合国国际贸易法委员会示范法》的案文并行，明确承认当事人对仲裁协议适用法律的选择。

^{736}

中国最高人民法院也发布了对《中国仲裁法》的司法解释，采用了相同的结论：

"对涉外仲裁协议效力的审查，适用有关当事人约定的法律；有关当事人未约定准据法但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；既未约定准据法也未约定仲裁地或者仲裁地约定不明确的，适用法院所在地法律"。737

中国评论家认为，最高人民法院一般会考虑当事人对仲裁协议所适用法律的选择。738

最后，海牙国际私法会议在《关于国际商事合同法律选择的海牙原则》中也确认了当事人意思自治原则的核心重要性。海牙通则》在序言和其他地方规定

739 虽然《海牙原则》并不直接适用于仲裁协议，740 但它进一步确认了当事人自主选择适用于此类协议的法律的重要性。739 虽然《海牙原则》并不直接适用于仲裁协议，740 但它进一步确认了当事人意思自治在选择适用于此类协议的法律方面的重要性。

[g] 国际仲裁协议适用法律的惯常做法

少数司法管辖区对当事人选择管辖其仲裁协议的法律的自由施加了限制。例如，（前）1988 年《西班牙仲裁法》第 61 条规定，国际仲裁协议受当事人选择的法律制度管辖，条件是该法律 "与主要法律交易或争议有某种联系"。

^{741}

2003 年《西班牙仲裁法》第 9(6)条放弃了这一做法，转而采用了与《瑞士国际私法法》相同的确认原则。

2001 年《土耳其国际仲裁法》规定，仲裁协议的有效性受当事各方选定的适用于仲裁协议的法律管辖，如未作此种选择，则受土耳其法律管辖。

^{743}

这一规定是倒退的，不可能与《纽约公约》或大多数司法管辖区的法律选择方法相协调。正如下文所详细讨论的，法定适用司法执行地的法律违反了《公约》第五条第(1)款(a)项，也违反了大多数国家仲裁法规的平行条款，这些条款规定适用仲裁地的法律（作为默认规则，如果当事人没有相反的选择）。

^{744}

土耳其法定适用土耳其当地法律作为管辖国际仲裁协议的法律的缺省规则，这既是狭隘的，也违反了第五条第(1)款(a)项。

[4] 《机构仲裁规则》

大多数机构仲裁规则并不具体涉及当事人仲裁协议的适用法律问题。

^{745}

《世界知识产权组织仲裁规则》是一个例外，其第 61 条© 采用了一项生效原则，规定如果仲裁协议符合当事人选择的法律或仲裁地法律的要求，则应 "视为有效"。

^{746}

《伦敦国际仲裁院规则》还涉及仲裁协议的适用法律，第 16(4)条规定了一项缺省规则，即管辖仲裁协议的法律为仲裁地法律，除非各方当事人已书面约定适用其他法律，"且该约定未为仲裁地适用法律所禁止"。

尽管《伦敦国际仲裁院规则》第 16(4)条有时有用（并进一步证明了仲裁地法律的重要性），但在合同包含一般法律选择条款的情况下，该条的作用不大。在这些情况下，当事人可以说是同意适用与仲裁地不同的法律（即管辖基础合同的法律）。在这种情况下，第 16(4)条没有提供任何指导。

一些国家的行业协会也颁布了标准格式合同和仲裁规则，明示或默示采用适用于当事人基础合同和仲裁协议的特定国家法律。

^{748}

同样，香港国际仲裁中心也在其示范条款中列入了一项关于仲裁协议适用法律的规定，尽管香港国际仲裁中心的《规则》并未在其他方面涉及适用法律的问题，

^{749}

香港国际仲裁中心的示范条款规定：

"由本合同引起的或与本合同有关的任何争议、纠纷、分歧或索赔，包括本合同的存在、有效性、解释、履行、违反或终止，或由本合同引起的或与本合同有关的非合同义务方面的任何争议，均应提交香港国际仲裁中心（HKIAC）根据提交仲裁通知书时有效的《香港国际仲裁中心管理仲裁规则》进行仲裁并最终解决。

本仲裁条款适用的法律为......（香港法律）"。750

目前尚不清楚如何解决《香港国际仲裁中心示范条款》（当包含在仲裁条款中时）与当事人合同中的法律选择条款之间的冲突；据推测，仲裁条款中的具体选择将优先。

[5] 国际仲裁裁决

国际仲裁裁决通常使当事人选择仲裁条款适用法律的法律选择协议生效。

^{751}

用一份裁决书的话说：

"在本案中，仲裁协议受英国法律管辖。第 22 条在其最后一句中，直接在规定仲裁的句子之后规定：'本合同受英国法律管辖。这一选择也适用于合同中的仲裁条款。无论其可分割性如何，没有迹象表明本案中的双方当事人希望将仲裁协议置于与主合同不同的法律之下"。752

几乎没有裁决拒绝使选择管辖仲裁协议的法律的协议生效的情况。

[6] 法律选择条款对仲裁协议存在性争议的适用

在一方当事人否认任何仲裁协议有效成立的情况下，适用当事人所谓 "同意 "的法律来管辖他们的 "合同 "可以说是毫无根据的。

^{753}

另一方面，在更一般的法律选择背景下，权威人士拒绝接受这种观点，认为协议的成立受如果协议存在时应适用的法律管辖。根据《罗马公约》和《罗马条例》、

^{754}

《法律冲突重述（第二版）》755 及其他权威，情况确实如此。

^{756}

具体到国际仲裁协议，《公约》第五条第(1)款(a)项规定，如果仲裁 "协议依当事国所适用之法律无效，或如无明示，则依裁决地所在国之法律无效"，则仲裁裁决不予承认。

^{757}

这一法律选择规则的起草是为了在当事人的仲裁（和法律选择）协议的存在性或有效性受到质疑时，要求适用当事人推定选择的法律。在一方当事人否认其行为导致任何仲裁协议的情况下，该规则根据其条款及其基本原理适用。

类似的考虑也适用于对非法性的主张。原则上，对非法性的主张应受管辖仲裁协议的法律（以别处讨论的方式选定）的管辖。

^{759}

事实上，这正是《公约》第

V (1) (a)

条所载的法律选择规则所要求的结果，该条规定适用当事人选择的管辖其仲裁协议的法律。

^{760}

尽管如此，选择适用于以仲裁条款不合法为由提出的无效主张的法律也会产生特殊问题。

^{761}

有一种貌似有理的论点认为，当事人对法律的私人选择不应被赋予效力，以规避在其他情况下适用的会使仲裁协议无效的强制性国内（或外国）法律。

^{762}

例如，当强制性贸易制裁或禁运使仲裁协议成为非法时，

^{763}

如果当事人同意适用外国法律来管辖他们的仲裁协议，那么可以说这一结果不应改变。(当然，这一结果仅适用于相关国家立法导致仲裁协议非法的情况（有别于基础合同

^{764}

）。

尽管如此，根据第五条第(1)款(a)项，如果当事人同意根据特定法律进行仲裁，而该法律不会使其仲裁协议无效，但另一国的强制性法律规定仲裁协议不合法，则应适用当事人选择的法律：这正是《公约》所规定的。

^{765}

只有在有限的情况下，当事人选择的法律会使外国强制法生效，而《公约》又允许这样做时，当事人选择的法律才不会生效。

^{766}

如果当事人没有约定适用的法律，那么，正如在其他地方所讨论的，更好的办法是适用有效原则，如果当事人的仲裁协议根据与当事人的交易有关联的任何国家的法律都是有效的，那么该协议就有效。

^{767}

如果转而适用第

V (1) (a)

条的缺省法律选择规则，规定适用仲裁地法律，768 就当事人的仲裁协议而言，仲裁地法律使原本适用的不同国家的强制性法律生效的情况可能很少见。

^{769}

§4.05 关于不可仲裁性的法律选择

在确定索赔或争议是否不可仲裁时适用何种法律时，不可仲裁原则可能会引起复杂的法律选择问题。各国法院和评论家对这一问题的解决几乎没有一致意见。正如一位绝望的评论家所言，"在可仲裁性的适用法律问题上，对结论存在分歧似乎是仲裁员、法院和公知之间能找到的唯一共同点。771

在确定适用于不可仲裁性问题的法律选择方面的困难，部分是由于这些问题可能出现在仲裁程序的不同阶段和不同论坛：至少在原则上，根据争议的程序态势和论坛，可能存在不同的法律选择考虑。例如，在执行仲裁协议的司法程序中，国家法院可能会考虑本国法律、仲裁地法律或管辖仲裁协议的法律--而不考虑任何后续裁决可能执行地的法律。反之，执行裁决的决定可能只考虑司法执行地的法律--而不考虑仲裁是否涉及根据管辖仲裁协议的法律（或任何其他法律）不可仲裁的申诉。

原则上，可选择若干法律管辖不可仲裁性问题：(a) 正在或最终将寻求执行裁决的国家的法律；(b) 管辖当事人仲裁协议实质有效性的法律；(c) 仲裁所在地的法律；(d) 寻求执行仲裁协议的司法法院的法律；(e) 为声称不可仲裁的相关实体申诉提供依据的法律；或(f) 源自《纽约公约》（或其他相关公约）的不可仲裁性的统一国际定义。772 如下文所述，从这些不同的备选方案中进行选择并非直截了当，迄今为止，各国法院和其他当局在作出这一选择时几乎没有统一的做法。

[A] 根据《纽约公约》管辖不可仲裁性的法律选择

如上文所述，《纽约公约》第二条没有明确涉及不可仲裁性的法律选择问题。773 同样，第五(1)(a)条的法律选择规则也未对不可仲裁性问题提供任何帮助。

^{774}

不过，如下文所述，《公约》载有关于不可仲裁性的法律选择规则，可在执行仲裁协议时适用。

[1] 第 V(2)(A)条对本地不可仲裁规则的例外规定

公约》第五(2)(a)条专门述及不可仲裁性问题的适用法律问题，该条规定，如果 "根据某一缔约国的法律，争端的主题事项不能通过仲裁解决"，则该缔约国不必承认裁决。775 第五条第(2)款(a)项明确规定，在承认和执行裁决时，一国可以例外地适用本国法律，以不可仲裁为由拒绝承认和执行本来有效和有约束力的裁决。正如在其他地方所指出的，这是一种形式的 "逃避机制"，可以在不考虑第

V (1) (a) .^{776}

条所规定的其他适用法律选择规则的情况下使用。因此，如果A国和B国的当事人同意在C国进行仲裁（当事人的仲裁协议受C国法律管辖），并且在C国作出了裁决，然后寻求在D国执行该裁决，D国可以例外地适用其本国的不可仲裁标准，拒绝承认该裁决。

第 V(2)(a)条的公式不能直接照搬到仲裁协议的执行阶段，而有别于仲裁裁决。特别是，一个国家在裁决执行阶段可以依据第 V(2)条例外情况下的当地公共政策/不可仲裁性规则，但这绝不意味着其他国家应该--或可以依据同样的规则拒绝执行原本有效的仲裁协议。也就是说，如果 A 国和 B 国的当事人同意在 C 国就 A 国和 B 国产生的争端进行仲裁，那么 D 国可能会认为该争端在仲裁程序中不可仲裁。

根据第

V (2) (a)

条，承认一项裁决对A、B和C国如何看待同一问题完全没有影响。考虑过这种可能性的大多数国家法院都明确拒绝了这种可能性。

^{778}

一些评论家认为，在执行仲裁协议阶段，可以 "类推 "适用第五条第(2)款(a)项，结果是适用被请求执行仲裁协议的法院的国内法。

^{779}

同样，一些国家的法院认为，在执行仲裁协议的程序中，根据第 II(1)条确定争议是否不可仲裁时，适用司法执行地的法律。

^{780}

其理由是，既然《公约》允许在裁决执行阶段例外地依赖司法执行地的国内不可仲裁性规则，就应将其解释为允许在协议执行阶段同样依赖执行地的当地不可仲裁性规则。

同样，《欧洲公约》第六(2)条规定，各国法院 "如果根据本国法律，争议不能通过仲裁解决，也可以拒绝承认仲裁协议。

^{781}

这一解决方案考虑到，在试图执行仲裁协议的阶段，司法执行地的国内法将适用于不可仲裁性问题。

正确理解这一解决方案具有相当大的吸引力：最重要的是，它符合不可仲裁性作为《公约》第五条第(2)款规定的当地 "逃避手段 "的特殊性质，也符合更一般的国际私法中关于公共政策例外的概念。

^{782}

它也比任何其他方法更符合对第五条第㈡款(a)项案文的正确解释。

这种方法并不意味着司法执行地的特定实质性不可仲裁性规则应机械地适用于不可仲裁性问题。例如，如果 A 国和 B 国的当事人同意在 C 国进行的仲裁中对涉及 A 国和 B 国行为的争议进行仲裁，那么 C 国法院通常没有理由对当事人的争议适用 C 国法律下适用的不可仲裁性规则。如果当事人的基本诉求是根据 A 国或 B 国的法律提出的，并涉及在这些国家的活动，那么适用 C 国的法律使当事人的争议不可仲裁通常是没有意义的。尤其是

如果 A 国和 B 国的法律允许对争议进行仲裁，那么与基本争议有重要联系的每个国家不仅允许而且要求对争议进行仲裁。

事实上，如果仔细研究司法执行地（这里是 C 国）的不可仲裁规则，根据其本身的规定，这些规则不太可能适用于本示例中的争议行为。通常情况下，C 国没有理由将根据其实体立法和公共政策有争议的国家的法律可以仲裁的事项列为不可仲裁事项。如果 C 国的法律意图使争议不可仲裁，其他国家也没有理由承认这种选择或使其生效（这将涉及 C 国提出过高的管辖权要求）。

更困难的情况涉及司法执行地（C 国）是否应执行其立法在特定争议中引起争议的国家（A 国或 B 国）的不可仲裁规则。在这种情况下，较好的办法是司法执行地不执行外国的不可仲裁规则，而是承认本来有效的仲裁协议。

^{783}

这就允许不可仲裁规则有争议的国家允许诉讼在当地法院进行（受《公约》的限制），而其他国家可以自由决定是否执行由此产生的判决或仲裁裁决。这与不可仲裁原则作为例外的 "逃生阀 "的性质是一致的，缔约国可在当地援引，但对其他国家不具约束力。

[2] 地方不可仲裁规则的国际限制

虽然不可仲裁规则原则上由国内法界定，但《纽约公约》最好被解释为缔约国适用不可仲裁原则须受到实质性的国际限制。这些限制为缔约国实施当地立法政策留出了相当大的空间，但要求实施的方式必须与《公约》的基本结构和前提以及不可仲裁性例外相一致。

特别是，由于下文讨论的原因，缔约国必须将不可仲裁性原则视为对《公约》基本结构、实质有效性规则、法律选择制度和宗旨的例外免除。

^{784}

反过来，这就要求缔约国有义务采用不可仲裁性例外，但必须是为实现具体界定和阐明的公共政策而量身定做的，而且必须采用非歧视性的手段，并且不得与其他缔约国的做法相抵触。

^{785}

这些限制尤其适用于商事事项，商事事项历来被视为可仲裁事项（根据《日内瓦议定书》和大多数国家的仲裁制度）。

^{786}

[B] 根据国内法管辖不可仲裁性的法律选择

如上所述，有多种可能的法律选择方法可用于确定管辖不可仲裁性问题的法律。不同州对此问题采用了不同的方法。

一种方法是适用仲裁地的不可仲裁性规则。其理论依据是，既然仲裁是在仲裁地的领土上进行的，那么该法域的法律就应该决定争议是否应予仲裁这一门槛问题。

^{787}

但事实上，大多数法院都拒绝适用外国仲裁地的法律来认定争议不可仲裁，通常认为这一标准不合时宜，并认为仲裁地与当事人的基本争议或索赔不一定有任何联系。

^{788}

另一种可能的方法是适用对仲裁协议提起诉讼的司法执行法院的不可仲裁性规则（如上文

^{789}

所述）。在实践中，大多数国家的法院都采取这种方法，在不可仲裁性问题上适用本国法律，而不考虑外国法律可能产生的影响。美国、

^{790}

法国、

^{791}

瑞士、

^{792}

荷兰、

^{793}

比利时、

^{794}

意大利、795奥地利、796瑞典797和其他798法院都是如此，《贸易法委员会示范法》似乎也考虑到了这一点。

^{799}

正如意大利的一项判决所推理的：

"在[意大利]法院关于合同纠纷的诉讼程序中提出反对外国仲裁时，必须根据意大利法律确定纠纷的可仲裁性，因为这一问题直接影响管辖权，受理诉讼的法院只能根据本国法律制度拒绝管辖权。这也符合[纽约公约]第 II 条和第 V 条所表述的原则。这也符合[纽约公约]第二条和第五条所表述的原则"。800

同样的方法（适用司法执行地的法律）也被大量学术评注所采纳。

^{801}

如前所述，这与《公约》第五条第㈡款(a)项的类推适用是一致的。

^{802}

另一种可能的选择是对不可仲裁性问题适用管辖仲裁协议实质有效性的法律。一些评论家敦促这样做："答案是，仲裁庭将适用管辖仲裁协议的法律来裁决[不可仲裁性]问题。

^{803}

这一结果被（错误地）归因于《欧洲公约》第 VI(2)条所采用的原则以及当事人对适用法律的选择应具有效力这一概念。

^{804}

其他权威也适用仲裁地的法律。

^{805}

[C] 未来方向：关于不可仲裁性的法律选择

上述关于选择管辖不可仲裁性问题的法律的法律选择分析都无法产生一致或令人满意的结果。适用仲裁地、司法执行地或仲裁协议管辖国的实体不可仲裁性规则会产生武断的结果，无法实现任何有用的立法目的，也会使当事人同意仲裁的目标落空。

[1] 现行法律选择分析的缺陷

A 国和 B 国的当事人同意对涉及在 A 国和 B 国的行为的争议进行仲裁的例子（如上所述）说明了上述批评。

806 假定随后在 C 国和 D 国都产生了执行关于法定请求的仲裁协议的程序，并明确指出在 E 国执行任何裁决的可能性。在这种情况下，很难理解为什么(a) 作为司法执行论坛的 C 国或 D 国的实质性不可仲裁规则应适用于根据 B 国法律提出的请求、涉及 A 国和 B 国交易的请求或在 C 国进行的仲裁；或 (b) 为什么作为仲裁地的 C 国的实质性不可仲裁规则应适用于根据 A 国法律提出的请求和涉及 A 国和 B 国的交易；(c) 为什么应适用 C 国的实体法不可仲裁性规则，因为仲裁协议可能受 C 国的法律管辖；或(d) 为什么在执行仲裁协议阶段应适用 E 国的实体法不可仲裁性规则，因为裁决可能在 E 国执行。

在上述每一种情况下，根据传统的法律选择规则，将依据B国以外的其他论坛的法律来确定不可仲裁性，而相关的实质性索赔是根据其法律提出的。在许多情况下，这样做是没有意义的，或者充其量只是一个部分和不令人满意的答案。

具体来说，如果 B 国的法律允许（根据 B 国的法律）对有关索赔进行仲裁，那么几乎不可能理解为什么其他国家不允许这样做。当然，如果根据 A、C、D 和 E 国各自的国内法，这些国家的实体不可仲裁性规则不允许对此类索赔进行仲裁，但这一事实与如何处理根据 B 国法律提出的法定索赔无关：如果 B 国允许（甚至可能鼓励或要求）对此类法定索赔进行仲裁，那么根据 A、C、D 或 E 国的法律采取另一种方法几乎是不可想象的。

另一方面，如果 B 国法律规定（根据 B 国法律）相关的法定请求不可仲裁，那么分析就会变得更加困难（和有趣）。尽管在这个例子中最终可能有充分的理由不适用 B 国的不可仲裁规则，但肯定应该考虑这些规则--这是适用仲裁地法律或仲裁协议的传统冲突规则所没有规定的结果。应适用 B 国法律的理由是

在这些案件中，由于对 B 国明显重要的原因，它们直接涉及相关问题。

[2] 外国不可仲裁规则的可能适用性

处理上述法律选择问题的一个更好的方法是考虑到以下事实，即不可仲裁性原则在性质上是一种特殊的逃避手段，与地方公共政策例外极为相似。

^{808}

因此，从管辖公共政策问题的传统法律冲突规则的角度来考虑管辖不可仲裁性问题的法律选择分析是有益的。这些原则规定，一个国家要么适用本国的公共政策，要么适用与当前问题有实质上更密切联系的另一个国家的公共政策。

^{809}

将这一分析应用于上述假设，将允许 B 国法院适用 B 国的不可仲裁性标准，以确定在 C 国进行的仲裁中 B 国成文法申诉的可仲裁性；它不要求而允许 B 国法院适用 C 国的不可仲裁性标准。同时，传统的冲突规则将规定 A、C、D 和 E 国的法院根据争端与 B 国之间的联系考虑 B 国的不可仲裁性标准，而不是它们自己的不可仲裁性标准（如上所述，适用这些标准毫无意义）。

这种方法有一个重要的好处，即它不要求基于没有（也不可能）任何理由产生这种结果的法律制度提出的主张不可仲裁。也就是说，在上面的例子中，C 国的法律制度和不可仲裁标准几乎没有兴趣使 B 国的法定申诉不可仲裁，因为 B 国本身就允许对这些申诉进行仲裁。

反之，如果 B 国的法律规定某些索赔只能诉讼而不能仲裁，那么在其他法域试图对这些问题进行仲裁时，至少应在一定程度上参考 B 国的法律，而不是完全依赖 A、C、D 或 E 国的法律。适用传统的法律选择分析法，A、C、D 和/或 E 国的法院在确定 B 国法律下的法定索赔是否可仲裁时，至少应考虑 B 国的公共政策和强制性法律。

上述分析与《纽约公约》第七条第(1)款和《法律冲突重述（第二版）》第 187 条的类似规定相对应，在这些规定中，法院可以考虑其他法域的公共政策和强制性法律。

^{810}

（当然，B 国的法律甚至只有在其自身条款声称适用的情况下才可能生效（受其他限制）。

^{811}

）。一些国家法院的判决采用了反映这些方法的分析。

^{812}

[3] 适用外国不可仲裁规则的限制

外国不可仲裁规则可能适用于另一国（或仲裁）并不意味着一定会适用或应该适用。只有当外国司法管辖区与相关问题的联系比其他司法管辖区更为密切，并且适用该司法管辖区的法律不会造成过高的费用时，考虑适用其不可仲裁性规则才是合法的。

^{813}

在其他情况下，甚至没有考虑适用外国不可仲裁规则的依据。

此外，外国公共政策可能适用这一事实并不意味着必须适用这一公共政策，特别是在《纽约公约》规定的不可仲裁例外情况下。根据

V (2) (a)

条的规定，缔约国的法院地法院没有义务执行外国的不可仲裁规则，只有当外国的不可仲裁规则导致违反司法执行地本身的不可仲裁规则时，法院地法院才被允许这样做。

如果外国的不可仲裁规则与法院地本身的强制性法律或公共政策相冲突，包括特别是与法院地有利于国际仲裁的公共政策相冲突，法院地法院也完全有权拒绝该规则的效力。因此，即使 B 国法律规定根据 B 国法律提出的特定法定申诉不得通过仲裁解决，C 国法院也可以适当地裁定 C 国的公共政策是赋予国际仲裁协议广泛的效力，包括

因此，B 国的不可仲裁规则将不适用于 C 国。

考虑到第五条第(2)款(a)项的不可仲裁性规定是第五条第(1)款(a)项普遍适用的法律选择制度的一种例外手段，适用法院地国支持仲裁的政策特别有意义。

^{815}

根据第 II(1)条，允许缔约国依据自己的不可仲裁性标准拒绝仲裁协议生效，就像缔约国可以依据自己的不可仲裁性标准拒绝承认根据第 V(2)(a)条作出的仲裁裁决一样。

^{816}

但重要的是，这是一项当地决定，不应影响其他缔约国对仲裁协议的强制承认，正如根据第 V(2)(a)条以不可仲裁性为由拒绝承认一项裁决的决定不影响其他缔约国对该裁决的承认一样。

^{817}

在这两种情况下，允许一国（在上述不歧视的限度内）利用当地的公共政策规则，但这通常不会改变协议或裁决在其他国家的效力。

^{818}

因此，只有在极少数特殊情况下，国内法院（或仲裁庭）才应赋予外国不可仲裁性规则以效力。与此相一致，权威的结论是，法院或仲裁庭只应在极其有限的情况下考虑外国法域的不可仲裁性规则，这些情况通常涉及违反国际或当地公共政策或强制性法律。819

虽然通常不以上述措辞表述，但这一分析与国家法院的权威是一致的。如上所述，国内法院和仲裁庭通常拒绝执行外国的不可仲裁规则（例如，比利时禁止对终止分销协议进行仲裁，俄罗斯明显禁止对公司法争议进行仲裁，或意大利明显禁止对侵权和劳动争议进行仲裁）。

^{820}

在许多情况下，这些裁决都引用了司法执行（或仲裁）地的支持仲裁政策来否定外国不可仲裁规则的效力。

与此同时，还可以假设一些案例，说明法院在哪些情况下适用外国不可仲裁规则。例如，如果设在 A 国的仲裁庭被请求

如果仲裁庭根据 B 国法律批准 B 国两家公司的合并，或根据 B 国法律颁发专利，那么仲裁庭就有充分理由以不可仲裁为由拒绝这些要求，或 A 国法院有充分理由废除由此产生的裁决（或拒绝为仲裁程序提供司法协助）。A 国即使以仲裁地这一微不足道的身份参与仲裁庭据称根据外国法律作出的影响第三方权利的行政决定，也会在 A 国的公共政策中提供足够的理由，拒绝允许进行所请求的救济。

[4] 对有关不可仲裁性申诉的中间裁决的限制

除上述观点外，还有一个有力的论点是，在执行仲裁协议的程序中，法院应简单地执行国际仲裁协议，而不管外国的不可仲裁性标准是否会提出相反的建议。例如，在前述假设中，有一个有力的论点是，C 国和 D 国法院在决定是否承认一项规定在 C 国仲裁 B 国法定索赔的仲裁协议时，不应考虑 B 国的不可仲裁性标准。较好的办法是 C 国和 D 国法院执行仲裁协议（驳回或中止受该协议约束的任何诉讼），而将 B 国的不可仲裁性规则留给仲裁庭和 B 国法院以及裁决执行阶段适用。

这种方法可以避免因国内法院试图评估外国不可仲裁性标准而不可避免地造成的延误、费用和不确定性。考虑到不可仲裁性标准往往在国家立法中定义不清（通常留给微妙的司法发展）

^{821}

，并且与当地公共政策紧密相连（外国法院可能难以正确解释或适用），这种做法尤其有意义。

^{822}

这种方法还将最大限度地实现《公约》的目标--通过限制与《公约》目标不一致的国家立法的效力，使国际仲裁协议和裁决易于统一执行

^{823} -

。

除第 V(2)(a)条特别授权外，在司法执行法庭的裁决执行阶段。

如下文所述，一些美国法院在国内和国际案件中采用了后一种方法。

^{824}

美国最高法院的一项主要判决--PacifiCare Health Systems, Inc. 诉 Book 案--认为，在国内案件中，某些《反黑客影响和腐败组织法》（"RICO"）索赔的不可仲裁性问题应首先由仲裁庭审议。

^{825}

法院的理由是，"由于我们不知道仲裁员将如何解释补救限制，因此......这些限制是否导致当事人的协议无法执行的问题 "最好留给仲裁庭进行初步审议。826

最高法院在Vimar Seguros诉MV Sky Reefer案

^{827}

中采用了同样的分析方法，认为《海上货物运输法》（"COGSA"）索赔是可以仲裁的，尽管有证据表明仲裁庭（在日本开庭）可能不适用美国法定的《海上货物运输法》保护。Vimar 法院认为，"仅仅推测外国仲裁员可能会适用日本法律，而根据对《海运货物运输法》的正确解释，日本法律可能会减少被申请人的法律义务，这本身并不能 "使索赔不可仲裁。

^{828}

因此，法院强制进行仲裁，将不可仲裁性问题保留到裁决执行阶段。

美国下级法院在国际案件中也采取了同样的做法，认为美国成文法和可仲裁性问题应首先提交仲裁，随后有可能在承认和执行程序中进行司法审查。

^{829}

其他司法管辖区的法院也在类似情况下采取了这种做法。

^{830}

如果国内法院面临的主张是，根据外国法律（而不是国内法院自己的法律），争议不可仲裁，那么这种方法就更加明智：在这种情况下，预测外国法院是否可能援引《公约》的例外免责条款是特别不恰当的。

[5] 对不可仲裁原则的国际限制

如上所述，在一些情况下，源于《纽约公约》的国际原则限制了旨在使特定争议不可仲裁的国内法标准的适用。这些限制尚未在国家司法判决或评注中得到一致的表述，国家司法判决或评注一直在努力解决这方面的法律选择问题。

一种可能的分析是，根据《公约》的统一性和宪法性目标，

^{831}

《公约》第二条应被解释为规定了不可仲裁性的国际标准。

^{832}

也就是说，第二条第(1)款应被解释为对其主题事项 "能够通过仲裁解决 "的争端确立统一的国际定义。

根据这种观点，缔约国有义务执行仲裁协议，除非这些协议涉及的事项属于第 II(1)条关于不可仲裁性的国际定义的范围。即使国内法规定某一争端不可仲裁，但如果不符合第 II(1)条关于不可仲裁的国际统一定义，仲裁协议对该争端也是可执行的。

虽然这种方法有其政策上的说服力，但将第 II 条解释为确立不可仲裁性的统一国际标准并没有什么直接的文本依据。特别是，第 II 条第(1)款除了 "不能通过仲裁解决的 "这一简短短语外，未作任何规定。要从这一简短的提法中推导出具体的国际不可仲裁性规则（例如，关于消费者或竞争争端等特定主题的规则）并不简单。

得出第二条第(1)款提供了不可仲裁性的国际定义这一结论的最佳文本依据是，第二条第(1)款没有提及法律选择规则或国家法院--这与提及承认法院的不可仲裁性规则的

V (2) (a)

条形成鲜明对比。

^{833}

第二条第(1)款笼统地提及 "不能通过仲裁解决的 "一类争端，而没有提及国家法律，这为得出结论认为第二条第(1)款设想并要求缔约国尊重不可仲裁争端的国际定义提供了合理有力的依据：根据这种解释，缔约国可以（如果它们选择的话）宣布特定类别的争端不可仲裁，只要这些类别的争端属于以下范围

第 II(1)条对 "不能通过仲裁解决的 "争端的国际定义。

这一文本分析得到了不可仲裁例外的历史的支持。特别是，《日内瓦议定书》设想了对不可仲裁原则的限制。它规定承认和执行以下协议

"合同双方同意将与该合同有关的、可能产生的、涉及商业事项或任何其他可通过仲裁解决的事项的所有或任何分歧提交仲裁，无论仲裁是否在一方当事人受其管辖的国家进行"。834

日内瓦议定书》的案文相当明确地设想，所有 "与商业事项有关 "的仲裁协议以及与 "能够通过仲裁解决的任何其他事项 "有关的协议都是可执行的。这表明可仲裁事项的国际定义至少包括所有 "商业事项"。鉴于《纽约公约》的目的是扩大国际仲裁协议的可执行性，改进《日内瓦议定书》所载的制度，

^{835}

如果得出结论认为《公约》的目的是允许缔约国将各种 "商事事项 "从第二条的范围中撤出，那将是奇怪的。

然而，第二条第(1)款的措辞强烈表明，国内法必须在不可仲裁原则的适用中发挥主导作用。即使假设《公约》规定了不可仲裁性的国际定义，也很难从第 II(1)条中得出对国内法不可仲裁性类别的国际限制。第 II(1)条并不包含一个一般性的公式，肯定地界定哪些争端是不可仲裁的，更不用说具体的不可仲裁抗辩（如竞争、消费者、就业或破产争端）的目录了。

更重要的是，第二条规定了不可仲裁争议的统一国际目录，而第五条第(2)款(a)项明确规定，国内法，特别是 "该国法律"（即承认地），将适用于裁决执行阶段的不可仲裁性问题，这种观点很难调和。

^{836}

这种解释在结构上也是合理的，因为《公约》起草人相对明确的意图是将不可仲裁性问题与《公约》第(a)款的规定联系起来。

该学说是特定缔约国地方公共政策的例外解脱手段，而不是适用于所有国家的统一国际标准。

尽管如此，第五(2)(a)条提及承认地的法律可以与公约对缔约国的不可仲裁规则施加国际限制的观点相协调。根据这种观点，缔约国可以自由适用当地的不可仲裁性规则（如第 V(2)(a)条所设想的），但必须遵守国际限制，即这些规则必须符合 "不能通过仲裁解决的争端 "的国际定义。

公约》的起草历史也几乎没有为不可仲裁性的统一国际规则提供直接支持（《日内瓦议定书》对不可仲裁性的处理除外）。一个有代表性的例子是，美国在批准《公约》时发表的总统声明明确指出，国内法对不可仲裁性的定义是可以考虑的，并指出：

"要求协议适用于能够通过仲裁解决的事项是必要的，以便适当考虑到许多国家禁止将某些问题提交仲裁的现行法律。例如，在美国的一些国家，影响不动产所有权的争议是不可仲裁的"。838

^{839}

美国和其他缔约国的明确期望是，国内法将在不可仲裁原则的适用中发挥主导作用。

对《公约》更有说服力的解释是，《公约》既没有规定不可仲裁性的单一、统一的国际定义，也没有规定完全基于国内法的不可仲裁性定义。相反，《公约》认为国内和国际规则都与不可仲裁原则的适用有关。特别是，第二条第(1)款例外地允许缔约国根据当地法律的定义，将特定主题单独列为不可仲裁的主题，但要求这样做的方式不得与《公约》的基本结构和目标相冲突，因为《公约》的基本结构和目标对国内不可仲裁规则施加了国际限制。

^{840}

《公约》为地方公共政策提供了一个 "逃生阀"，但必须将其视为一种受管制的、而非完全自由裁量的逃生手段。

上述结果将实现《公约》的基本目标，同时承认个别缔约国根据第五条第(2)款(a)项宣布特定类别争议（如破产、刑事）不可仲裁的特殊权利，

^{841}

即使根据第五条第(1)款(a)项的法律选择规则，当事人的仲裁协议在其他方面是有效的。重要的是，与第 V(1)(a)条普遍适用的法律选择规则和合同有效性规则不同，

V (2) (a)

条的不可仲裁性规定是一个例外，仅适用于司法执行场所，对其他缔约国的法院没有更广泛的影响--这些法院仍受第 V(1)(a)条法律选择制度的约束。

根据这种方法，缔约国在适用不可仲裁的例外情况时将适用若干国际限制。这些例外以《公约》的基本结构为基础，旨在确保不可仲裁性例外不会妨碍《公约》的目标和前提。

首先，缔约国只能在例外情况下将特定主题视为不可仲裁，以推进独立、明确的公共政策。

^{842}

因此，根据《公约》，一个国家不能宣布所有争议--或广泛类别的问题

^{843}

--不可仲裁。

^{844}

同样，《公约》也不允许缔约国像澳大利亚的一个行政机构所做的那样，宣布有关合同 "不公平 "指控的争议不可仲裁，

^{844}

或者像巴基斯坦的一个法院所认定的那样，宣布所有欺诈索赔不可仲裁，

^{845}

或者像印度尼西亚的一个仲裁庭所驳回的那样，宣布所有终止合同的索赔不可仲裁。

^{846}

这些不可仲裁规则与不可仲裁例外的基本概念和性质相矛盾：它们不是为维护特定的地方公共政策而量身定做的例外，而是对《公约》确保国际仲裁协议可执行性的基本结构、宗旨和承诺的普遍否定。

相反，《公约》应被解释为只允许缔约国将仲裁无法保障相关立法目标的特定类别争议视为不可仲裁。847 公约要求对不可仲裁的例外情况进行狭义的裁剪，以实现明确的国家目标，并且这些例外情况必须干涉

848 它还要求缔约国有节制地适用不可仲裁规则，并将其作为例外的解脱手段，以尽量减少与《公约》的目标以及所有缔约国承认和执行仲裁协议的基本承诺的冲突。848 《公约》还要求缔约国在适用不可仲裁规则时保持克制，并将其作为例外的逃避手段，以尽量减少与《公约》目标以及所有缔约国承认和执行国际仲裁协议的基本承诺的冲突。

其次，缔约国不得采用与国内仲裁协议或法院选择条款相比歧视国际仲裁协议的不可仲裁性规则。如果根据国内法某项争议不可仲裁，那么根据《公约》也可将其视为不可仲裁，但歧视性的不可仲裁规则不能适用于国际仲裁协议。采用这种歧视性规则有悖于《公约》的基本目标和结构前提，即国际仲裁协议（和裁决）至少应与国内仲裁协议一样得到有利的对待。

^{849}

因此，国内法中规定不得在外国仲裁地、根据外国法律或在外国仲裁员面前对任何事项进行仲裁的条款将被《公约》排除在外；同样，规定某些争议（如消费者争议或针对破产公司的索赔）虽然在国内可以仲裁，但在国外不可仲裁的条款也将与《公约》相抵触。这两类不可仲裁规则都不符合《公约》的基本前提，即国际仲裁协议的待遇不低于国内协议。

最后，对《公约》较好的看法是，缔约国对不可仲裁性例外的适用必须与其他国家不断发展的实践相一致。这也是美国最高法院在三菱汽车案中宣布 "各国法院有必要使国内可仲裁性诉讼服从有利于商事仲裁的国际政策 "的基本前提。

^{850}

其他权威的观点也大意相同，强调在适用不可仲裁性规则时必须服从《公约》的政策。

^{851}

根据这一分析，缔约国在适用不可仲裁性例外时必须有所克制，只有在必要时才适用，以执行重要的地方公共政策，并且只能与其他国家对特定主题的做法保持一致。因此，缔约国

不允许各国采用与其他司法管辖区不一致的特立独行的不可仲裁性规则。这种限制将有助于确保缔约国不会因为采用不寻常或特立独行的不可仲裁性规则而削弱其执行国际仲裁协议的基本承诺，相反，随着时间的推移，随着各国法院采取措施落实《公约》的政策，《公约》的宪法地位和宗旨将逐步得到实现。

另一方面，正如上文所讨论的，不可仲裁性的例外本质上是允许个别国家实施地方政策的例外。因此，对于禁止 "特立独行 "的国内法是否符合不可仲裁原则的结构，将其作为（第 II(1)条下的）逃避手段，确实存在疑问。尽管如此，较好的观点是，《公约》对个别缔约国以特立独行的方式行使这一特殊权利的程度施加了结构性限制，这违背了第二条的基本承诺。

即便如此，只有在绝大多数缔约国就特定主题的可仲裁性（例如，认为侵权和欺诈索赔可仲裁的规则）达成既定共识的情况下，才应对不可仲裁原则的使用加以限制。

^{852}

但是，如果存在这种共识，《公约》就应被解释为排除个别缔约国逃避第二条关于承认和执行国际仲裁协议的基本义务。

§4.06 适用于国际仲裁协议形式有效性的法律选择规则

关于国际仲裁协议形式的法律选择经常引起争议。下文将详细讨论，国际仲裁协议的形式有效性在很大程度上受国际公约（特别是《纽约公约》）规定的统一国际规则的管辖。

^{853}

与仲裁协议形式有关的主要法律选择问题包括

国际仲裁协议涉及这些公约与国家法律之间的关系，当公约标准不适用时，次要问题涉及国家法律的适用。

[A] 国际仲裁公约下管辖国际仲裁协议形式有效性的法律选择

如下文所详述，《纽约公约》第二条确立了一项统一的实质性规则，规范受《公约》管辖的国际仲裁协议的形式有效性。

^{854}

特别是，第二条第(1)款和第二条第(2)款规定了 "最高 "形式要求，要求国际仲裁协议采用书面形式，但禁止根据国内法规定更严格的形式要求。

^{855}

《美洲公约》第 1 条与此类似，

^{856}

《欧洲公约》第 I(2)条也是如此。

^{857}

这些要求通过相当于法律选择规则的方式生效，公约的规定取代在其他情况下适用的国内法。

[1] 《纽约公约》规定的 "最大 "形式要求

几乎普遍接受的观点是，《纽约公约》的书面要求确立了仲裁协议形式有效性的标准，缔约国不能用要求更高或更严格的国内法形式有效性规则来取代或补充该标准。

^{858}

换言之，第二条采用了形式有效性的 "最高 "标准，排除了缔约国根据国内法要求额外或更苛刻的形式要求。这一标准被恰当地视为法律选择和实体法规则的混合体，仅适用于国际仲裁协议的形式。

因此，正如下文详细讨论的那样，在《公约》适用于仲裁协议的情况下，适用第二条的形式要求，取代要求更高的国家形式要求。

^{859}

很明显，第二条的最高形式要求应优先适用于所有国家的形式要求，包括当事人选定的管辖其仲裁协议的任何国家法律的形式要求。

仲裁协议。

^{860}

当事人约定了特定的国内法（尤其是在其基础合同中的一般法律选择条款中），并不免除《公约》的统一国际保护，《公约》适用于所有缔约国；因此，如果当事人确实选择了适用于其仲裁协议的国内法，则该选择就是（缔约国的）特定国内法以及《公约》，包括第二条及其最大形式要求。

[2] 《纽约公约》没有 "最低 "形式要求：第七(1)条保留了要求较低的形式要求

如果国家仲裁立法对国际仲裁协议的形式要求没有第二条那么严格，那么法律选择问题就更难解决。正如下文所讨论的，大多数发达仲裁立法都是这种情况，这些立法通常允许口头或默示仲裁协议，或者对书面形式的要求不如第二条那么严格。

^{861}

如下文所述，关于第二条是否规定了缔约国必须适用的 "最低 "形式要求，即使国内法允许要求较低的形式要求，权威意见也有分歧。一些国家法院和一些评论家认为，第二条规定了 "最低 "形式要求，缔约国不得偏离这一要求。

^{862}

另一方面，法院和评论者中的大多数人认为，第 II 条并没有规定 "最低 "形式要求，而是允许缔约国适用要求较低（或无要求）的形式要求；这种解释依据的是《公约》第 VII(1)条，该条允许缔约国承认裁决（并以此类推承认仲裁协议）。

^{863}

如下文所述，后一种观点显然更可取。

^{864}

贸易法委员会在 2006 年修订《贸易法委员会示范法》时通过了一项建议，接受对《公约》第七条第㈠款的这一解释，从而确认了这一结论。贸易法委员会建议书规定缔约国适用

865 该建议反映了对公约的较好看法，特别是考虑到公约的结构和宗旨。865 这一建议反映了对《公约》较好的看法，特别是考虑到其结构和宗旨。

^{866}

[3] 《纽约公约》没有 "最低 "形式要求：第 Ii(2)条不具排他性

一个相关的问题是第 II(2)条是排他性的还是非排他性的。一些权威人士认为，第 II(2)条是非排他的，只是列举了一些符合第 II(1)条 "书面协议 "要求的仲裁协议类型的例子，但没有排除其他类型的协议也符合 "书面 "要求。根据这一分析，第 II(2)条列出了显然符合《公约》"书面 "要求的仲裁协议的说明性或非排他性清单，但不妨碍在特定情况下得出其他类型的协议也构成受《公约》管辖的 "书面协议 "的结论。

如下文所详细讨论的，处理这一问题的权威意见不一，但较好的观点是，第二条第(2)款是非排他性的，其他类型的 "书面 "协议可以满足第二条第(1)款的要求，因而属于《公约》的保护范围。

^{867}

这也是贸易法委员会关于这一专题的建议书所采纳的观点，该建议书最后建议 "适用[《纽约公约》]第二条第 2 款，承认其中所述情况并非详尽无遗"。

^{868}

必须指出的是，这种解释的前提是，第二条第(1)款规定了 "书面协议 "的国际定义，该定义必须由各国法院和其他当局加以阐述，但阐述后的定义对所有缔约国都具有约束力。同时，如下文所述，《公约》第七条允许各国法院自由执行不符合第二条第(1)款或第七条第(2)款的仲裁协议。

在《仲裁法》第 II(2)条中，包括对 "书面 "仲裁协议采用要求较低的国内法标准。869

[B] 根据国家仲裁立法管辖形式有效性的法律选择

关于国际仲裁协议在国内法下的形式有效性的法律选择问题相对较少出现。这是因为《纽约公约》的形式要求至关重要，其统一的国际形式要求在很大程度上消除了进行法律选择分析的必要性（和可能性）。相反，在许多情况下，唯一的问题是《公约》的 "最大 "形式要求是否适用，从而排除了要求更高的国家形式要求的适用。

然而，当《公约》（或另一国际公约）中可直接适用的实体法和法律选择规则不适用时，在确定管辖仲裁协议形式有效性的法律时可能会出现法律选择问题。当涉及不受《公约》管辖的仲裁协议870 时，或者当《公约》的形式要求未得到满足，但法院或仲裁庭认为这些要求未确立最低标准时，就可能出现这种可能性；在每种情况下，都不适用统一的国际形式要求，必须适用法律选择规则来选择适用的国家法律体系，以规定形式要求。

^{871}

在这些情况下，可以对形式有效性问题采取不同的法律选择办法。

[1] 司法执行论坛的形式要求

首先，形式上的有效性问题可能受司法执行法院的法律管辖，因为该法院正在审理有关推定仲裁协议的诉讼。许多当代仲裁法规都包含 "书面 "仲裁协议的定义，这些定义是

适用于规定在本国领土上进行仲裁的仲裁协议的条款（即仲裁地在本国领土上）。

因此，如下文所详细讨论的，1985 年《贸易法委员会示范法》原文第 7(2)条规定了书面仲裁协议的定义（2006 年《示范法》修订本作了修改）。

^{872}

《示范法》第 1(2)条规定，该定义适用于规定在本国领土内进行仲裁的任何协议，而且该定义仅适用于此类协议。

^{873}

同样，英国、瑞士、美国、新加坡、荷兰、日本和其他国家的仲裁法规都包含形式有效性的要求，这些要求似乎适用于任何涉及在本国领土内推定仲裁协议的诉讼，而无需进一步的法律选择分析。

^{874}

法国也采取了同样的做法，法国的国际法概念普遍适用于国际仲裁协议，也适用于此类协议的形式有效性。

^{875}

这些条款解决了至少在初审时 876 什么形式要求适用于规定在本国领土内进行仲裁的仲裁协议的问题；它们规定，当地仲裁立法的形式要求适用于这类协议。然而，与许多国家的仲裁法规一样，

^{877}

《示范法》没有涉及仲裁地位于国家法院领土之外时适用何种形式要求的问题。在这种情况下，有必要诉诸普遍适用的法律选择原则（尤其包括下文讨论的那些原则）。

尽管如此，《示范法》管辖区的法院在审议旨在规定在外国管辖区进行仲裁的协议时适用第 7 条的情况并不少见。

^{878}

但是，这些判决通常并不详细处理法律选择问题，而且自动将司法执行地的法律适用于仲裁协议形式有效性问题的依据也不多。相反，正如下文所讨论的，更好的分析方法是适用管辖仲裁协议实质有效性的法律以及有效性原则。

[2] 由其法律管辖仲裁协议实质有效性的司法管辖区的格式要求

其次，形式有效性问题可由适用于仲裁协议本身的实质有效性和订立的法律管辖。

^{879}

正如采用这种方法的一项裁决所推论的：

"国际私法的一项公认原则是，如果合同有效订立，则合同的订立和对合同形式的要求受作为合同适当法律的法律管辖"。880

这样做的好处是简单和一致，鉴于影响国际仲裁协议的法律选择分析中的其他不确定性和复杂性，这一点非常重要。

^{881}

此外，在当事人选择了管辖其仲裁协议的法律的情况下，对形式问题适用该法律符合当事人意思自治原则。

^{882}

[3] 形式有效性的专门法律选择规则

或者，形式问题可能受专门的法律选择规则管辖。如果当事人未选择任何准据法，形式问题可由仲裁协议执行地的法律管辖。

^{883}

这符合许多法域中适用于普通合同形式有效性的法律选择的历史方法。884 或者，形式问题可以由仲裁地的法律管辖。

^{885}

一些早期的裁决书采用了这种方法，但最近的国家法院判决否定了这种方法。

^{886}

[4] 未来方向：形式有效性和验证原则

正如已经讨论过的，国家仲裁立法并没有为从上述法律选择规则中进行选择提供实质性指导。

^{887}

在没有立法指导的情况下，对以下问题进行适当的法律选择分析

仲裁协议的形式有效性问题借鉴了仲裁协议的实质有效性和订立问题的处理方法。888

同样的考虑因素和目标以及统一性和简便性的可取性同样适用于这两种情况。因此，形式有效性问题应推定受仲裁地法律管辖，除非当事人另有明确约定。与实质有效性问题一样，当事人基础合同中的一般法律选择条款不足以推翻仲裁地法律的推定适用。

^{889}

此外，形式有效性的问题也应遵守有效性原则，即如果国际仲裁协议符合司法执行地的法律、管辖当事人仲裁协议实质有效性的法律或仲裁协议执行地的法律，则该协议的有效性得到支持。如上所述，有效性原则符合国际仲裁程序的基本目标，即提供简单、易于执行的争议解决机制，而不考虑跨国交易中固有的法律选择和管辖权的复杂性。

^{890}

它也符合适用于其他情况下形式要求的法律选择分析的当代发展。

因此，虽然《罗马条例一》第11条和《罗马公约》第9条不适用于仲裁协议，但它们在形式问题上采用了一项有效性原则，即如果合同符合管辖合同实质有效性的法律或合同执行地法律的要求，则支持合同的形式有效性。

^{891}

同样，一些法域的权威机构在涉及一般合同的形式有效性问题上也采用了确认原则。

^{892}

《国际商事合同法律选择海牙原则》对形式有效性问题采取了类似的方法。

^{893}

有效性原则尤其适合适用于国际仲裁协议的形式问题。如上所述，此类协议的目的是为解决跨国商业争端提供一个有效的、可执行的机制，尽管各国之间的差异会产生复杂的问题。

法律制度。

^{894}

适用国家形式要求使这种性质的协议无效尤其没有意义。

这是（相对较少的）国家法院在审议形式有效性问题时得出的结果，这些问题没有完全参照《纽约公约》解决。

^{895}

这也是那些审议过该问题的仲裁裁决所得出的结果，

^{896}

尽管也有反常的例外情况。

^{897}

理由充分的评注大意相同。

^{898}

上述法律选择原则在形式有效性问题上的应用可以简单概括。如果仲裁协议规定在采用《贸易法委员会示范法》（或具有类似地域限制的立法）的法域进行仲裁，那么首先要解决的问题是协议是否符合《示范法》第 7 条（或其他立法的类似规定）的形式要求。在这种情况下，《示范法》第 1(2)条明确规定，如果符合第 7 条的要求，则承认仲裁协议。

^{899}

即使仲裁协议不符合第 7 条的形式要求，它仍可能符合当事人约定管辖该协议的法律或协议所在地法律的形式要求。在这种情况下，确认原则应允许维持协议。

^{900}

这符合对形成和实质有效性问题的处理、在其他国际私法背景下对有效性原则的适用以及国际仲裁程序的目标。

^{901}

如果仲裁协议规定在国家领土之外的地方进行仲裁，那么上述法律选择分析仍然适用。也就是说，如果协议符合当事人选择的管辖其仲裁协议的法律制度、仲裁地或司法执行地的形式要求，则其有效性应得到支持。

在实际应用中，如果 A 国和 B 国的当事人同意在 C 国进行仲裁，同时又同意他们的仲裁协议受 D 国法律的约束，则上述分析提供了形式有效性问题的解决方案。

无论 D 国法律如何规定）。但是，如果不符合 C 国法律的形式要求，那么如果协议符合 D 国的形式有效性要求，则协议仍应具有形式上的有效性。

§4.07 适用于缔结国际仲裁协议能力的法律选择规则

适用于缔结国际仲裁协议能力的法律选择规则提出了一些特殊问题。如下文所述，《纽约公约》和其他国际仲裁公约提到有必要适用适用于能力问题的法律选择规则，但既未规定此类法律选择规则，也未规定管辖该主题的实体规则（与处理形式有效性问题的方法不同）。

^{902}

因此，几乎完全由国内法来规定适用于缔结仲裁协议的能力的法律选择规则，但须遵守《公约》的非歧视规定。

[A] 关于国际仲裁公约下仲裁资格的法律选择规则

《公约》

V (1) (a)

条间接处理了适用于缔结国际仲裁协议的能力的法律问题。该条规定，如果"[仲裁协议]各方当事人根据对其适用的法律，在某种程度上无行为能力"，则裁决可不予承认。

^{903}

该条款的明确含义是，国内法适用于确定行为能力问题，至少在初审时是如此。

^{904}

根据第五条第(1)款(a)项关于 "根据适用于 "当事人的法律确定行为能力的陈述，一些评注者认为，《公约》载有一项法律选择规则，选择当事人住所地或组织地的法律。

^{905}

其他评注者的结论是，第五条第(1)款(a)项并不涉及适用法律的问题，因此只剩下

^{906}

更好的观点是，第五条第㈠款(a)项对行为能力问题的法律选择分析与对实质有效性问题的法律选择分析不同（因为第五条第㈠款(a)项提及行为能力问题和实质有效性问题的两个不同的法律选择规则）。很难理解为什么《公约》的起草者为实质有效性问题（他们确实这样做了）规定了法律选择规则，

^{907}

却没有为行为能力问题规定法律选择规则。同样，

V (1) (a)

条提到 "对其适用的法律"，这相当清楚地意味着提到一方当事人的属人法是公司组织地的法律或自然人住所（或国籍国）的法律。

^{908}

[B] 国家仲裁立法下管辖能力的法律选择

与主要的国际仲裁公约一样，大多数国家的仲裁法规并不涉及缔结国际仲裁协议的能力问题适用何种法律的问题。联合国国际贸易法委员会示范法》第 34(2)(a)(i)条规定，如果 "仲裁协议的一方当事人......处于某种无行为能力状态"，则仲裁裁决无效，但没有说明确定行为能力问题适用何种法律。

^{909}

许多国家的仲裁法规与此类似，既没有规定适用于行为能力的法律选择规则，也没有规定关于行为能力的实体规则。

^{910}

[1] 当事人住所地、所在地或公司注册地法律对行为能力问题的适用

大多数国家的法院和仲裁庭在处理行为能力问题时都会考虑普遍适用的国家法律选择规则。这产生了不同的结果，尽管大多数权威机构对行为能力问题适用当事人的属人法。

少数裁决参考了关于仲裁协议实质有效性的法律或国际原则。

^{911}

在

但是，在许多情况下，法院和法庭适用有关当事人住所地或主要营业地的法律。

^{912}

例如，在一项早期裁决中，仲裁庭适用法国法律来确定一家法国公司高级职员的权力，其依据显然是（未阐明的）公司实体的权力受其注册成立的国家法律管辖。

^{913}

同样，设在瑞士的一个仲裁庭得出结论，根据 "广泛的惯例"，一方当事人本国领土的法律将决定该当事人的行为能力问题。

^{914}

同样，瑞士联邦法院依据一般法律选择规则认为，破产方的能力受其属人法（即其公司注册地）管辖。

^{915}

同样，在一项强制执行诉讼中，德国联邦法院适用了德国的法律选择原则，得出结论认为，卖方的法律行为能力应根据其属人法确定。

^{916}

评注几乎一致同意在行为能力问题上采用当事人的属人法。

^{917}

尽管在当事人属人法适用于行为能力问题上存在普遍共识，但在何为当事人属人法的问题上却存在分歧。人们经常注意到，不同法域处理行为能力的国家法律选择规则各不相同。在大陆法系法域，自然人的行为能力一般由其国籍法管辖，而在英美法系法域，自然人的行为能力由其住所地法管辖。

^{918}

同样，在大陆法系法域，法人的行为能力一般由实体所在地的法律管辖，而在英美法系法域，通常适用公司注册地的法律。

^{919}

法律选择规则的多样性给国际仲裁庭带来了明显的问题，因为在许多情况下，不同国家的法律选择规则会规定不同的行为能力适用法律。一些权威人士建议，应适用仲裁地的法律选择规则来确定缔结仲裁协议的能力。

^{920}

例如，国际法学会 1957 年关于仲裁的决议宣布，"提交仲裁的能力应由根据仲裁庭所在地有效的法律选择规则所指明的法律来规定"。

^{921}

另一方面，选择仲裁地很可能是出于中立性和与交易无关等原因。

^{922}

由于这些原因，适用仲裁地的法律选择规则来选择会使一方（或双方）当事人无资格缔结仲裁协议的国内法是不正常的。如果仲裁地的法律选择规则会选择使一方当事人丧失仲裁能力的法律，而双方当事人本国法域的法律不会这样做，那么情况就尤其如此。

[2] 验证原则在能力问题上的应用

更好的办法还是对行为能力问题（以及实质有效性和形式有效性问题

^{923}

）适用上文讨论的确认原则。如果当事人进行国际交易，顾名思义就是从事影响多个国家的活动，那么尽管当地法律的规定会妨碍合同安排在国内环境下的可执行性，但仍应赋予其合同协议最大效力。正如一个仲裁庭所认为的

"如果一个人根据合同的适当法律或根据其住所和居住地的法律具有行为能力，那么就行为能力而言，合同是有效的"。924

也就是说，在一项影响到 A 国和 B 国的交易中，仲裁地在 C 国，如果 A 国、B 国或 C 国的任何一国的法律会得出这样的结果，则应支持当事人签订仲裁协议的能力。举个具体（尽管不太可能）的例子，如果 A 国 18 岁的人签订了一份国际仲裁协议，而 A 国的法定成年年龄是 21 岁，那么只要 B 国或 C 国将法定成年年龄定为 18 岁或更低，该仲裁协议就应生效。这种做法与法国法律的做法大致相同，根据一般的法律选择分析，法国法院将国际法直接适用于权力和行为能力问题。

^{925}

[3] 国际非歧视原则在能力问题上的应用

此外，如果国家立法机构对当事人缔结仲裁协议的能力加以限制，这些限制应遵守《纽约公约》的国际中立性和非歧视性要求（上文在仲裁协议的实质有效性方面讨论过）。

^{926}

例如，如果一个国家对当地公司签订仲裁协议的能力实行限制（例如，对国家实体签订国际仲裁协议的能力实行限制），则这些限制不应对《公约》范围内的协议生效。

^{927}

这样做不符合《公约》缔约国的基本承诺，即承认和执行国际仲裁协议，除非这些协议是无效的；如上所述，这一承诺优先于那些对国际仲裁协议单独规定特殊负担或限制的国内法规则，或那些对这类协议施加特殊国内限制的国内法规则。928

这一规则反映在《瑞士国际私法》中，尽管是在具体应用中，其他司法管辖区的类似司法权威也遵循这一规则。如下文所述，第 177(2)条规定，"如果仲裁的一方当事人是国家或受其控制的企业或组织，则不能以本国法律为依据来质疑其作为仲裁一方当事人的资格。

^{929}

第177条第(2)款反映了这样一种做法，即国家不得援引本国法律来逃避本来有效的仲裁协议。

^{930}

同样的中立性原理更普遍地适用于所有行为能力问题。例如，如果《公约》的一个缔约国颁布立法，规定任何本地公司都没有能力签订国际仲裁协议，除非得到股东大会的一致批准或得到本地监管官员的批准，那么根据《公约》，该立法不应生效。

根据这一分析，国内法中旨在区别对待参与当地司法或仲裁程序的能力与参与外国或国际仲裁程序（或缔结规定参与此类程序的协议）的能力的规定，不宜被视为对能力的限制，也不应被赋予效力。

^{931}

正如一家瑞士法院在适用瑞士法律时所指出的：

"如果[葡萄牙法律]阻止破产的葡萄牙实体作为当事方参加葡萄牙仲裁，这不会影响其作为当事方参加在瑞士进行的国际仲裁的能力。在这方面具有决定性意义的是，葡萄牙法律赋予上诉人法人资格，可通过法人资格分配权利和义务"。 $^{932}$

同样的分析也适用于《公约》关于不歧视和国际中立的要求。

§4.08 适用于有权缔结国际仲裁协议的法律选择规则

适用于行为能力问题的法律选择原则同样适用于相关的代理和权力问题，在这种情况下，问题是推定当事方的代表（例如公司的代理人或高级职员）是否有权使该当事方（例如委托人或公司）受国际仲裁协议的约束。

^{933}

虽然权力问题和行为能力问题之间有重要区别，但有充分理由将第五条第(1)款(a)项对行为能力的处理扩大到代理和权力问题，而不仅仅是狭义的行为能力问题。这些理由包括《公约》的起草风格（简明扼要、措辞宽泛、"符合宪法"，而不是狭义或技术性表达）

^{934}

以及需要处理一系列不同的法律制度。第 V(1)(a)条处理行为能力问题的一般方法--提及在此类问题上适用于当事人的法律--也同样合乎逻辑地适用于代理和权力问题。

在每种情况下，最重要的一点是，《公约》设想适用国内法来管辖代理和权力问题，由适用的法律选择规则来选择（并受《公约》的中立性和非歧视性要求的限制）。

^{935}

一些评论者建议，权力问题应直接由国际原则管辖，而无需参照国内法规则。

^{936}

然而，与仲裁协议的实质有效性问题一样，

^{937}

这种分析忽视了国内法在国际仲裁中的历史作用以及《公约》的条款。

(和其他国际仲裁公约）。相反，适当的分析是根据《公约》设想或规定的法律选择规则选择适用的国内法，但必须遵守《公约》的国际非歧视保护。

根据上述分析，各国法院和仲裁庭几乎无一例外地对代表权问题适用国内法。在某些情况下，管辖代理协议的法律被认为适用于管辖代理人缔结仲裁协议的权力；更常见的情况是，适用代理人行为所在地的法律。

^{938}

其他权威人士则简单地适用管辖仲裁协议实质有效性的法律。

^{939}

特别是当一方当事人对其对方当事人签订的代理协议的条款一无所知时，很难接受该方当事人因管辖代理协议的法律而处于不利地位。在这种情况下，适用生效原则，允许依赖仲裁协议的管辖法律或代理人的行为地，将是适当的。

如下所述，一些国内法（如法国、

^{940}

奥地利、

^{941}

希腊

^{942}

）限制代理人代表委托人签订国内仲裁协议的权力。即使在适用的法律选择规则选择的情况下，这些对代理和权力的限制也不应在国际仲裁协议中生效。它们不符合《公约》第二条第(1)款和第二条第(3)款规定的有效性原则和一般要求，即国内法不得单独对仲裁协议规定特殊的负担。

§4.09 适用于解释国际仲裁协议的法律选择规则

要选择适用于解释国际仲裁协议的法律，还必须进行法律选择分析。许多（但并非所有）司法管辖区对仲裁协议的解释适用相同的法律。

^{943}

这一规则的少数例外是美国。

^{943}

这一规则的少数几个可论证的例外之一是美国，一些美国法院认为，联邦普通法规则适用于解释问题，但不一定适用于形成和有效性问题。

^{944}

下文将详细讨论这些问题。

^{945}

1 评论见 Arzandeh & Hill, Ascertaining the Proper Law of An Arbitration Clause Under English Law, 5 J. Private Int'1 L. 425 (2009)；Bansal, The Efficacy of French Law on International Arbitration：Bansal, The Efficacy of French Law on International Arbitration: An Analysis in Light of Art.Bansal, The Efficacy of French Law on International Arbitration: An Analysis in Light of Art.Rev. 206; Bantekas, The Proper Law of the Arbitration Clause：Bantekas, The Proper Law of the Arbitration Clause: A Challenge to the Prevailing Orthodoxy, 27 J. Int'l Arb.1 (2010)；Bernardini, Arbitration Clauses：Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40 Years of Application of the New York Convention 197 (1999)；Blessing, The Law Applicable to the Arbitration Clause and Arbitrability, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40 Years of Application of the New York Convention 168 (1999); Born, The Law Governing International Arbitration Agreements：Born, The Law Governing International Arbitration Agreements: An International Perspective, 26 Sing.26 Sing.L.J. 814 (2014)；Chan & Teo, Ascertaining the Proper Law of an Arbitration Agreement：37(5) J. of Int'l Arb. 635 (2020) Choi & Teo, The Artificiality of Inferring Intention When There is None, 37(5) J. of Int'l Arb.635 (2020) Choi, Choice of Law Rules Applicable for International Arbitration Agreements, 11 Asian Int'l Arb.105 (2015)；Choi, The Tension Between Validation and Implied Intent Approaches in Finding the Law for the Agreement to Arbitrate , 19(5) Int'l Arb.L. Rev. 121 (2016)；O. Chukwumerije, Choice-of-Law in International Commercial Arbitration (1994)；L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

9916 R - 001

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2 见§1.02[B]。
3 见第 3 章。

4 见 § § .这可能是由于当事人明示或默示的法律选择，即他们打算用不同的法律来管辖他们的基础合同和仲裁协议，也可能是由于法律冲突规则的适用，导致对当事人的两份协议适用不同的法律。参见 §4.04

  5 见§4.02[B]。

6 见§4.03。这与其他情况下的法律选择分析并无明显不同，在其他情况下，不同的法律可能适用于合同关系中产生的不同问题。例如，见《罗马公约》第3(1)条（"当事人可以根据自己的选择，选择适用不同的法律。3(1) ("By their choice the law the parties can select the law

3(1); Restatement (Second) Conflict of Laws §188 (1971) ("The rights and duties of the parties with respect to an issue in contract are determined by the local law of the state which, respect to that issue, has the most significant relationship to the transaction and the parties"); Gertz, The Selection of Choice of Law Provisions in International Commercial Arbitration. A Case for Contractual Dépeçage, 12 Nw：Gertz, The Selection of Choice of Law Provisions in International Commercial Arbitration: A Case for Contractual Dépeçage, 12 Nw.J. Int'1 L. Bus.163 (1991)； Heiskanen, Forbidding Dépeçage：Heiskanen, Forbidding Dépeçage: Law Governing Investment Treaty Arbitration , 32 Suffolk Trans.Rev. 367, 395-97 (2009) (discussing dépeçage in international arbitration agreements); Jayme, Betrachtungen zur "Dépeçage" im Internationalen Privatrecht , in K. Kegel, H.-J. Musielak & K. Schurig (eds.), Festschrift für Gerhard Kegel zum 75 Geburtstag 253 (1987); Reese, Dépeçage：法律选择中的常见现象》，73 Colum.L. Rev. 58 (1973).

7 见 §5.02[A][2][d] ； §25.04[A][5] 。

8 见§4.04[A][2][j][iv]；2009 年 7 月 8 日判决，D'Etudes et Représentations Navales et Industrielles 诉 Air Sea Broker 有限公司，2009 Rev. Arb.529 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 30 March 2004 , Rado v. Painewebber, 2005 Rev. Arb.115 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 21 May 1997 , Renault v. V 2000 , 1997 Rev. Arb.537 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 20 December 1993 , Municipalité de Khoms El Mergeb v. Dalico , 1994 Rev. Arb.116 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 7 April 2011 , 2011 Rev. Arb.747 (Paris Cour d'Appel); Judgment of 18 November 2010, République de Guinée Équatoriale v. SA Bank Guinea Équatorial , 2010 Rev. Arb.980 (Paris Cour d'Appel); Judgment of 25 November 1999 , SA Burkinabè des Ciments et Matériaux v. Société des Ciments d'Abidjan, 2001 Rev. Arb.165 (Paris Cour d'Appel); Judgment of 17 December 1991, Gatoil v. Nat'l Iranian Oil Co.281 (Paris Cour d'Appel).

9 见§4.02[A][2][d]；Rhone Mediterranee Compagnia Francese di Assicurazioni e Riassicurazioni v. Lauro, 712 F.2d 50, 53-54 (3d Cir. 1983)；Ledee v. Ceramiche Ragno, 684 F.2d 184, 187 (1st Cir. 1982)。同样的标准也适用于《美洲公约》。

10 见 §4.04[B][3][d]；《瑞士国际私法》第 178(2)条；《西班牙仲裁法》第 178(2)条。178(2); Spanish Arbitration Act, Art.9(6) ("When the arbitration is

如果当事人选择的管辖仲裁协议的法律、适用于争端实质的法律或西班牙法律规定的要求得到满足，则仲裁协议有效，争端可进行仲裁"）；《阿尔及利亚民事和行政诉讼法》，第 458 条之二第 1 款，第 93 条（同上）。458 bis 1, 93 (同上)。另见 2008 年 8 月 26 日判决，XXXIV Y.B. Comm.Arb.404-05 (Austrian Oberster Gerichtshof) (2009) ("If the wording of the declaration of intent allows for two equally plausible interpretations, the interpretation which favourable the validity of the arbitration agreement and its applicability to a certain dispute is to be preferred").

11 见 §4.04[A][1][b]。类似的结论也适用于行为能力问题。见 §4.07[A]。
  12 见第 3 章。
  13 见§3.03[B]。
  14 见§3.01；§3.03[B]。

15 国际商会第 1507 号案件的终局裁决，引自 S. Jarvin & Y. Derains（编），《1974-1985 年国际商会仲裁裁决汇编》215、216（1990 年）。Derains (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985 215, 216 (1990) (emphasis added).另见 Sulamérica Cia Nacional de Seguros SAv.See also Sulamérica Cia Nacional de Seguros SAv. Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638,

911

(English Ct. App.) ("It has long been recognised that in principle the proper law of an arbitration agreement which itself forms part of a substantive contract may differ from that of the contract as a whole").

16 BNA v. BNB, [2019] SGHC 142, 917(e)（新加坡高等法院）（着重部分由作者标明）。

17 例如，见国际商会第 20686/RD 号案件的最终裁决，Arb.Intell.Mat., TIT157-58 （"可分离性理论并不意味着仲裁协议必然受不同于管辖主合同的法律的管辖。可分离性理论只是要求将仲裁协议作为独立于主合同的协议对待。"）；ICC 第 4131 号案件的临时裁决，IX Y.B. Comm.Arb.131, 133.(1984)（"确定作为国际仲裁基础的仲裁条款的范围和效力的适用法律来源，不一定与适用于提交本仲裁的争议案情的法律相同"）（着重部分由作者标明）；2017 年 11 月 28 日第 8416 号 CAM 案件终局裁决，XLIII Y.B. Comm.Arb.

292, 318 (2018)（鉴于 "仲裁条款的自主性......不能简单地假定 "基础合同的法律适用于仲裁协议）；1995 年 3 月 21 日的判决， XXII Y.B. Comm.Arb.800, 803 (Swiss Fed. Trib.) (1997) ("arbitration agreement and the main contract can be subject to different laws") (emphasis added).

18 见§3.03[B]；§4.04[B][6]；国际商会第 6850 号案件的最终裁决，XXIII Y.B. Comm.Arb.37 (1998) (将基础合同中的法律选择条款适用于仲裁协议); Final Award in ICC Case No.Arb.54, 55-56 (1993) (将一般法律选择条款适用于仲裁条款); Final Award in ICC Case No.Arb.212, 215 (1992)（将管辖基础合同的法律适用于仲裁协议）；Final Award in ICC Case No.Arb.137, 140-41 (1989)（将瑞士法律适用于仲裁协议和基础合同）；国际商会第 3572 号案件的终局裁决，XIV Y.B. Comm.Arb.111 (1989)（将当事人选择的管辖基础合同的法律适用于仲裁协议）。

根据某些国家的法律，特别是法国法律，适用不同的规则。如下所述，法国法律规定国际仲裁协议受国际法（而非任何国家法律体系）管辖，因此要求此类协议受不同于当事人基础合同的法律体系管辖。见 §4.04[A][4] 。一些美国法院也采用了类似的方法。见 §4.04[A][4] 。
19 见 §34.03[B]。
20 见 §4.02[A][3]。

21 见 §3.01；§3.02[E]；§3.03[C]。

22 《日内瓦议定书》第 1 条（"每一缔约国承认一项协议的有效性，不论该协议涉及的是受不同缔约国管辖的当事人之间现有的还是未来的分歧。第 1 条（"每一缔约国承认一项协议的有效性，不论该协议涉及分别受不同缔约国管辖的当事人之间现有的或将来的分歧，根据该协议，合同当事人同意将与该合同有关的、可能产生的、与商业事项或任何其他可通过仲裁解决的事项有关的所有或任何分歧提交仲裁，不论仲裁是否在其中一方当事人受其管辖的国家进行"）（着重部分由作者标明）。

23 日内瓦公约，第 1(a)条（着重部分由作者标明）；§3.02[A][1] 。1(a)（着重部分由作者标明）；§3.02[A][1] 。

24 第 1(a)条还暗示，管辖仲裁协议的法律可以不同于管辖当事人关系其他方面的法律。

25 一些评论家将公约的法律选择条款称为其 "基本成就"（"la grande conquête"）。Bredin, La Convention de New York du 10 Juin 1958 pour la Reconnaissance et l'Exécution des Sentences Arbitrales Étrangères , 87 J.D.I. (Clunet) 1003, 1020, 1029 (1960).

26 见 §3.02[A][2] ； §5.02[A][2] 。

27 见§2.01[A][1][a]；§4.04[A][1][b][i]。

28 《纽约公约》第 V(1)(a)条。纽约公约》，第五(1)(a)条。另见§3.02[A][2]；§4.04[A][1][b][ii]。

29 见§4.04[A][1][b][ii]；§4.04[B][1]。另见 Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II, in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：见 Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II, in H. Kronke et al.

第 V(1)(a)条还规定，如果"[仲裁协议]各方当事人根据对其适用的法律在某种程度上无行为能力"，则不予承认。纽约公约》第 V(1)(a)条。纽约公约》第 V(1)(a)条。另见 § .该条款再次为缔结仲裁协议的能力问题规定了专门的法律选择规则。参见 § .

30 见第 4.04[A][1][b][i]节。

31 《欧洲公约》，第 VI(2)条。31 《欧洲公约》，第 VI(2)条。如下所述，这些规则规定适用当事人选择的法律，否则适用仲裁地的法律。参见 § ; Hascher, European Convention on International Commercial Arbitration of 1961：Commentary , XX Y.B. Comm.Arb.1006 (1995).

32 《欧洲公约》，第 VII 条。VII.下文将讨论这些规则。见第 4.04[A][1][c]节。
33 见第 3.02[A][3]节。

34 见§2.01[A][2]；§5.01[C][1]。

35 见第 2.02[B]节；第 4.06[B][1]节。

34(2)(a)(i), 36(1)(a)(i); §3.02[B][3][e]; §25.03[A][2]; §26.03[D][1] .见 P. Binder，《贸易法委员会示范法管辖区的国际商事仲裁和调解》，《贸易法委员会年鉴》，第二卷，第 74-78 页。

449 (4th ed. 2019); H. Holtzmann & J. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration：915-16, 1058-59 (1989).

37 见 §4.02[A][2][a]。该规则适用于当事人对法律的选择，如果没有这种选择，则适用仲裁地的法律。见 Ortolani, 第 34 条：见 Ortolani, Article 34: Application for Setting Aside as Exclusive Recourse Against Arbitral Award, in I. Bantekas et al . (eds.), UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. A Commentary 870 (2020)：870 (2020)；Polkinghorne et al ：拒绝承认或执行的理由，同上，第 943 页。

38 例如，见

B N A

诉 BNB，[2019] SGHC 142, 117 (e)（新加坡高等法院）；

B C Y

诉

B C Z

, [2017] 3 SLR 357, 144（新加坡高等法院）；Recyclers of Australia Pty Ltd 诉 Hettinga Equip. Inc.Inc.，[2000] 175 ALR 725, 922 (Australian Fed. Ct.) (applying Iowa law, selected by choice-of-law clause in underlying contract, to validity of arbitration clause); Nirma Ltd v. Lurgi Energie und Entsorgung GmbH, XXVIII Y.B. Comm.Arb.790, 803 (Gujarat High Ct. 2002) (2003).另见 Sulamérica Cia Nacional de Seguros

S A

v. Enesa Engenharia

S A

[2012] EWCA Civ 638、 𝟙 (英国上诉法院)；AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLC 诉 Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2011] EWCA Civ 647 (英国上诉法院)；XL Ins. Ltd 诉 Owens Corning [2000] 2 Lloyd's Rep. 500, 508 (QB) (英国高等法院)。

39 《瑞士国际私法》，第 178(2)条（"就其实质而言，如果仲裁协议符合当事各方选择的法律，或符合管辖争议标的物的法律，特别是主合同，则该协议有效。第 178(2)条（"就其实质而言，如果仲裁协议符合当事人选择的法律，或符合管辖争议标的物的法律，特别是主合同，或符合瑞士法律，则该协议有效"）。

40 见 B. Berger & F. Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland

9399 - 400

(2d ed. 2010); P. Lalive, J.-F. Poudret & C. Reymond, Le Droit de l'Arbitrage Interne et International en Suisse Art.P. Lalive, J.-F. Poudret & C. Reymond, Le Droit de l'Arbitrage Interne et International en Suisse Art.178,

915

(1989); Wenger, in S. Berti et al. (eds.), International Arbitration in Switzerland Art.178, 922 (2000).

41 1995 年 3 月 21 日的判决，XXII Y.B. Comm.Arb.800, 803 (Swiss Fed. Trib.) (1997).

42 见§4.02[A][2][b]；§4.04[B][3][d]；2015 年 9 月 15 日的判决，DFT 4A_136/2015，

92.2.1

（瑞士联邦法庭）；2014 年 7 月 7 日的判决，DFT 4A_124/2014，

[[3.3

（瑞士联邦法庭）；4 月 19 日的判决，DFT 4A_136/2015，

92.2.1

（瑞士联邦法庭）。

2011 年，DFT 4A_44/2011，92.41（瑞士联邦法庭）；2008 年 8 月 19 日判决，DFT 4A_128/2008，93.2（瑞士联邦法庭）；2003 年 10 月 16 日判决，22 ASA Bull.364, 387 (Swiss Fed. Trib.) (2004).

43 瑞士国际私法，第 178(1)条。178(1).见§2.04[B]；§5.02[A][5][d]。

44 见 §3.02[B][3][d]；§4.04[A][4]；§4.04[B][3][e]。

45 1993 年 12 月 20 日的判决，Municipalité de Khoms El Mergeb 诉 Dalico，1994 Rev. Arb.116, 117 (French Cour de Cassation Civ. 1) (emphasis added).

46 见§4.04[A][4]；§4.04[B][3][e]；2011 年 4 月 7 日判决，2011 Rev. Arb.747, 750 (Paris Cour d'Appel) ("according to a substantive rule of international arbitration law applicable to an arbitration seated in France, the arbitration clause is legally independent from the main contract in which it is included, and subject to public international policy, its existence and validity depends only on the common intention of the parties, without it be necessary to make reference to national law"); Judgment of 8 July 2009 , Société d'Etudes et Représentations Navales et Industrielles v. Air Sea Broker Ltd , 2009 Rev. Arb.529 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 30 March 2004, Uni-Kod v. Ouralkali, 2005 Rev. Arb.959 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 21 May 1997, Renault v. V 2000 , 1997 Rev. Arb.537 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 25 November 1999 , SA Burkinabe Des Ciments et Matériaux v. Société des Ciments d'Abidjan, 2001 Rev. Arb.165 (Paris Cour d'Appel); Judgment of 3 March 1992 , Sonetex v. Charphil, 1993 Rev. Arb.273 (French Cour de Cassation Civ. 1)。

47 U.S. FAA, 9 U.S.C. §2; §1.04[B][1][e]; §2.01[A][2]; §5.01[C][2] 。

48 见§1.04[B][1][e]；§4.04[A][3]；§4.04[B][3][b]；AT&T Mobility LLC诉Concepcion案，563 U.S. 333, 343 (U.S. S.Ct. 2011)；Preston诉Ferrer案，552 U.S. 346, 359 (U.S. S.Ct. 2008)；Buckeye Check Cashing, Inc.v. Cardegna, 546 U.S. 440, 444-48 (U.S. S.Ct. 2006)；AlliedBruce Terminix Cos. v. Dobson, 513 U.S. 265 (U.S. S.Ct. 1995)；Southland Corp. v. Keating, 465 U.S. 1 (U.S. S.Ct. 1984)。

49 见§1.04[B][1][e]；§4.04[B][3][b]。美国最高法院在 GE Energy Power Conversion France sas, Corp. v. Outokumpu Stainless USA, LLC , 590 一案中对仲裁协议（在非签署方争议的情况下）的适用法律问题保持开放态度。

U.S. 590, - (U.S. S.Ct.2020)（不涉及 "哪个法律体系管辖该裁定 "衡平法禁止反言对非签署方的约束力的适用性问题）。

50 见§4.04[A][2][j][v]；§4.04[B][3][b]；Brennan v. Opus Bank, 796 F.3d 1125, 1129 (9th Cir. 2015)；Quilloin v. Tenet HealthSystem Philadelphia, Inc ., 673 F.3d 221, 228 (3d Cir. 2011)；Sourcing Unlimited, Inc. v. Asimco Int'l, Inc.诉 Asimco Int'l, Inc., 526 F.3d 38, 41-42 (1st Cir. 2008) (applying federal common law even though the parties' underlying contract selected Chinese law); Bridas SAPIC v. Turkmenistan, 447 F.3d 411, 416 (5th Cir. 2006); Int'l Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH, 206 F.3411, 417 n. 4 (4th Cir. 2000) (FAA and New York Convention "create a body of federal substantive law of arbitrability, applicable to any arbitration agreement within the coverage of the Act"); Campaniello Imps.Arb.Ass'n，64 F.3d 773 (2d Cir. 1995)；Masefield

A G

v. Colonial Oil Indus., Inc.，2005 WL 911770 (S.D.N.Y.).

一些美国法院认为，至少在某些情况下，当事人基础合同中的一般法律选择条款适用于相关的仲裁协议。例如，见 Cape Flattery Ltd v. Titan Maritime, LLC, 647 F.3d 914, 921 (9th Cir. 2011)（"如果没有'明确无误的证据'证明双方同意适用非联邦仲裁法，法院应适用联邦仲裁法"）；GAR Energy & Assocs. v. Ivanhoe Energy Inc., 2011 WL 6780927 (E.D. Cal.) （适用法律选择条款，规定仲裁协议适用加州法律）。

51 见§4.04[A][2][j][v](4)；Karaha Bodas Co.诉 Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3274, 292 n. 43 (5th Cir. 2004); Nissho Iwai Corp . v. MV Joy Sea, 2002 A.M.C. 1305, 1311 (E.D. La.) (applying English law where "parties did choose an English forum, which is at least some evidence that English law was meant to govern"); Bergesen v. Lindholm, 760 F.Supp. 976, 981 n. 9 (D. Conn. 1991).
52 见 §4.04[B][3][b] 。

53 见第 4.04[A][2][j][v](2)节。

54 《法律冲突重述》（第二版）第 218 条评注 b（1971 年）（着重部分由作者标明）。

55 见 Samenow 诉 Citicorp Credit Serv., 253 F.Supp.3d 197, 202-03 n. 5 (D.D.C. 2017)（适用哥伦比亚特区法律确定仲裁协议的有效性和可执行性，尽管事实上合同受南达科塔州法律管辖，因为 "仲裁协议是可分割的"）；Ulbrich v. Overstock.com, Inc.887 F.Supp.2d 924, 930 n. 1 (N.D. Cal. 2012)（"因此，法院对有关仲裁协议可执行性的法律选择问题的裁决与哪个州的法律将适用于基本索赔没有关系"）；Authenment v. Ingram Barge Co、878 F.Supp.2d 672, 679-80 (E.D. La. 2012)（对仲裁协议的有效性适用联邦海事法，对争议的实质适用英国法）；Siglain v. Trader Publ'g Co、2008 WL 3286974 (N.D. Cal.) （对仲裁协议的可执行性适用弗吉尼亚州法律，对争议的实质适用加利福尼亚州法律）；Joseph L. Wilmotte & Co.d 317, 326 (Iowa 1977)（"可以认为纽约与合同中仲裁条款的有效性和效力问题有着最重要的关系"，尽管艾奥瓦州与基础合同有着最重要的关系）；Marchant v. Mead-Morrison, 169 N.E. 386 (N.Y. 1929)（仲裁条款受不同于基础合同的法律管辖）。

56 苏格兰是一个例外，苏格兰仲裁法规规定"如果--(a)仲裁协议的各方当事人同意根据该协议在苏格兰进行仲裁，但(b)仲裁协议未指明管辖该仲裁的法律，则除非各方当事人另有约定，仲裁协议应受苏格兰法律管辖。苏格兰仲裁法》，§§6(a)-(b)。

大多数其他普通法司法管辖区的仲裁立法都采用了可分离性推定，见 §3.02[B][3]，但并未进一步涉及管辖仲裁协议的法律。

57 Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Constr.Ltd [1993] AC 334, 357-58（上议院）。另见 Sulamérica Cia Nacional de Seguros

S A

v. Enesa Engenharia

S A

[2012] EWCA Civ 638,

[[11

（英国上诉法院）（"长期以来，人们一直认为，原则上，与合同有关的适当法律应是......"）。)（"长期以来，人们一直认为，原则上，构成实质性合同一部分的仲裁协议的适当法律可能不同于整个合同的适当法律"）；C 诉 D [2007] EWCA Civ 1282，

T 24

（英格兰上诉法院）；Naviera

Amazonica Peruana SA v. Compania Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd's Rep. 116, 119 (English Ct. App.); Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft mbH v. Ras Al Khaimah Nat'l Oil Co .[1987] 2 Lloyd's Rep. 246, 250 (English Ct. App.) (arbitration clause "need not be governed by the same law" as the underlying contract), rev'd on other grounds , [1988] 2 Lloyd's Rep. 293 (House of Lords); Abuja Int'l Hotels Ltd v. Meridien SAS [2012] 2 Lloyd's Rep. 246, 250 (English Ct. App.)Meridien SAS [2012] EWHC 87, โศ20, 22 (Comm)（英国高等法院）（"法庭正确地认为，尼日利亚法律与仲裁协议的有效性无关，因为该协议受英国法律管辖。......管理协议受尼日利亚法律管辖这一事实并不意味着可分离的、不同的仲裁协议也受尼日利亚法律管辖"）；Black Clawson Int'l Ltd 诉 Papierwerke Waldhof Aschaffenburg AG [1981] 2 Lloyd's Rep. 446, 483 (QB) (English High Ct.)；L. Collins et al.(虽然在许多情况下，主合同的适用法律对仲裁协议的适用法律有很大影响，但并非在所有情况下都是如此"）。

58 M.S. Dozco India Pvt Ltd v. MS Doosan Infracore Co. , [2010] INSC 839, 9 T12-13 (Indian S.Ct.)（引用 Naviera Amazonica Peruana

S A

v. Cia Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd's Rep. 116, 119 (English Ct. App.)）。另见 Nat'l Thermal Power Corp. v. Singer Co.XVIII Y.B. Comm.Arb.403, 406 (Indian S.Ct. 1992) (1993) （"仲裁协议的适当法律通常与合同的适当法律相同。只有在特殊情况下，即使当事人明确选择了合同的适当法律，情况也并非如此。但是，如果没有明确选择管辖整个合同或仲裁协议本身的法律，则可能产生一种推定，即约定进行仲裁的国家的法律是仲裁协议的适当法律。但这只是一个可反驳的推定。）

59 例如，见 Thyssen Canada Ltd v. Mariana Maritima SA, [2000] 3 FC 398, 122 (Canadian Fed. Ct. App.)（"关于仲裁协议的适当法律，有必要询问当事人是否明确选择了适用于协议的法律。如果是，即使所选择的法律不同于基础合同的法律或裁判法，法律选择也将优先。"）；

B N A

诉

B N B

案，[2019] 3, 3FC98,122（加拿大联邦上诉法院）（"关于仲裁协议的适当法律，有必要询问当事人是否明确选择了适用于协议的法律。

SGHC 142, 117 (e) (Singapore High Ct.) ("The parties' choice as the proper law of an arbitration agreement is not necessarily the same law which is their choice to be the proper law of their substantive contract"); Klöckner Pentaplast GmbH & Co.KG诉Advance Tech.(H.K.) Co. , [2011] 4 HKLRD 262, बा23-24 (H.K. Ct. First Inst.) ("毫无疑问，合同的适当法律和[管辖仲裁协议的法律]可能不同")。比较 Comandate Marine Corp. v. Pan Australia Shipping Pty Ltd , [2006] FCAFC 192 (Australian Fed. Ct.)（表明，如果没有相反的选择，司法法庭的法律管辖仲裁协议的有效性）；BHP Billiton Ltd v. Oil Basins Ltd , [2006] VSC 402 (Victoria Sup. Ct.)。另见 Nottage & Garnett, Top Twenty Things to Change in or Around Australia's International Arbitration Act , 6 Asian Int'1 Arb.1, 9 n. 26 (2010).

60 见 §§4.04[B][3][f] -[g] 。

61 见《中国涉外民事关系法律适用法》第 18 条（"当事人可以选择仲裁协议适用的法律。当事人可选择仲裁协议适用的法律。未作选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。）

62 见《瑞典仲裁法》，2019 年，第 48 节（"仲裁协议有国际联系的，该协议应受各方当事人约定的法律管辖。各方当事人未达成此类协议的，仲裁协议应受根据协议已进行或将进行仲裁程序的国家的法律管辖。第一款不适用于一方当事人是否被授权签订仲裁协议或是否被正式代表的问题。9(6)("当仲裁是国际仲裁时，如果当事人选择的管辖仲裁协议的法律、适用于争议实质的法律或西班牙法律规定的要求得到满足，仲裁协议应有效，争议可提交仲裁")；《阿尔及利亚民事和行政诉讼法》第 458 条之二第 1 款，"当仲裁是国际仲裁时，如果当事人选择的管辖仲裁协议的法律、适用于争议实质的法律或西班牙法律规定的要求得到满足，仲裁协议应有效，争议可提交仲裁"。阿尔及利亚民事和行政诉讼法》，第 458 条之二第 1 款， $I 3$ （逐字采纳了《瑞士国际私法》第 178(2)条的措辞）。

63 Judgment of 27 October 2000 , Bulgarian Foreign Trade Bank, Ltd

v

.A.I. Trade Fin.XXVI Y.B. Comm.Arb.291, 293 (Swedish S.Ct.) (2001).

64 同上。(着重部分由作者标明）。

65 1980 年 4 月 26 日的判决，VII Y.B. Comm.Arb.340, 341 (Venice Corte di Appello) (1982) (recognizing award rendered in London).

66 例如，见 1993 年 8 月 4 日的判决，Owerri Commercial Inc.诉 Dielle Srl，XIX Y.B.Comm.Arb。Arb.703 (Hague Gerichtshof) (1994); Judgment of 19 February 2004, 2005 SchiedsVZ 54 (Austrian Oberster Gerichtshof); Judgment of 22 September 1994, 2 Ob 566/94 (Austrian Oberster Gerichtshof)。另见 J.-F.Poudret & S. Besson, Comparative Law of International Arbitration

9179

(2d ed. 2007)。

67 《土耳其国际仲裁法》，第 4 条（"仲裁协议的有效性受当事各方选定的适用于仲裁协议的法律管辖，如无任何选择，则受土耳其法律管辖"）。4 ("The validity of an arbitration agreement is governed by the law chosen to be applicable to the arbitration agreement, or failing any choice, by Turkish law")。另见 Balssen & Kınıkoğlu, Drafting Arbitration Agreements and Arbitrability, in A. Yesilirmak & I. Esin (eds.), Arbitration in Turkey 43 (2015) ("According to Article 4, in case parties have not chosen a law to be applied to the arbitration agreement, the arbitration agreement shall be valid only if it is compliance with Turkish law").
68 见 §4.04[B][3][g] 。

69 国际商会第 6162 号案件最终裁决，XVII Y.B. Comm.Arb.153, 16062 (1992).

70 国际商会第 1507 号案件的最终裁决，引自 S. Jarvin & Y. Derains (eds), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985 215, 216 (1990)。Derains (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985 215, 216 (1990).

71 Interim Award in ICC Case No.Arb.131, 133 (1984).另见 ICC 第 20686/RD 号案件的最终裁决，Arb.Intell.9||157-58 ("T]The doctrine of separability does not mean that an arbitration agreement will necessarily be governed by a different law from the law governing the main contract. The doctrine of separability merely calls for the arbitration agreement to be governed by the law.可分离性理论只是要求将仲裁协议作为独立于主合同的协议对待。"）；国际商会第 7453 号案件的最终裁决，XXII Y.B. Comm.Arb.

5505 , XIII Y.B. Comm.Arb.110, 116-17 (1988) ("Parties may submit an arbitration agreement to a law which is not the substantive law of the main contract"); Interim Award in ICC Case No. 4504,113 J.D.I. (Clunet) 1118 (1986); Final Award in CAM Case No.Arb.292, 318 (2018)（鉴于仲裁协议的 "自主性"，意大利法律选择条款不适用于仲裁协议）。

72 国际商会第 4381 号案件裁决，113 J.D.I. (Clunet) 1102, 1104 (1986)。另见 ICC 第 9987 号案件部分裁决，Dallah Real Estate & Tourism Holding Co.诉巴基斯坦宗教事务部，2(4) Int'l J. Arab Arb.337, 352 (2010) ("By reason of the International character of the Arbitration Agreement coupled with the choice, under the main Agreement, of institutional arbitration under the ICC Rules without any reference in such Agreement to any national law, the Tribunal will decide on the matter of its jurisdiction and on all issues relating to the validity and scope of the Arbitration Agreement ... by reference to those transnational general principles and usages reflecting the fundamental requirements of justice in international trade and the concept of good faith in business")。
73 Derains, Observation on Final Award in ICC Case No. 4381, in S. Jarvin, Y. Derains & J.-J. Arnaldez (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1986-1990 268 (1994).

74 本章其余各节首先关注适用于国际仲裁协议的订立、有效性和终止的法律。在国际仲裁协议的形式、行为能力和权限方面，还提出了其他或单独的法律选择问题，这些问题将在下文中详细讨论。见第 4.06-4.08 节。
  75 见 §4.04[A][2][a]。

76 见§§4.04[A][2][c]和[i]。
  77 见第 4.04[A][2][d]节。
  78 见同上。
  79 见 §4.04[A][2][e]。
  80 见 §4.04[A][2][g] 。

81 Bernardini, 仲裁条款：81 Bernardini, Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40

Years of the Application of the New York Convention 197, 200-02 (1999) ("the international arbitrator may take at least three different approaches in order to determine the substantive law of the arbitration clause"); Blessing, The Law Applicable to the Arbitration Clause , in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards. 40 Years of Application of the New York Convention 168-69 (1999) ("I]I]besides the above four approaches [mentioned other commentators], five further solutions have been advocated in international arbitration practice：40 Years of Application of the New York Convention 168-69 (1999)（"除了[其他评论者提到的]上述四种方法外，国际仲裁实践中还提出了另外五种解决方法。......关于可仲裁性，所有这九种解决办法也都得到了提倡（实际上也得到了实践）。......我们是否因此面临着巨大的混乱？"）；Lew，《适用于仲裁条款的形式和实质的法律》，载于 A. van den Berg（编辑），《提高仲裁协议和裁决的效率：40 Years of Application of the New York Convention 114, 141-44 (1999) ("There are four main conflict rules for determining the applicable law to govern the arbitration agreement").另见§4.04[A][2][g]。
82 见第 4.04[A][2][j]节。

83 见同上；§4.04[A][3] 。

84 见 1995 年 3 月 21 日的判决，XXII Y.B. Comm.Arb.800, 804 (Swiss Fed. Trib.) (1997) (warning of danger that, due to application of different choice-of-law rules, "an arbitration agreement may, when relied upon [in a request for referral], cause the lack of jurisdiction of the courts under certain circumstances according to the lex fori, whereas the arbitral award based on that arbitration agreement may be denied recognition because the agreement is invalid according to a foreign law").另见 M. Bühler & T. Webster, Handbook of ICC Arbitration：Ferrari & S. Kröll (eds.), Conflict of Laws in International Arbitration 19, 53 (2011) ("To simply put it, in no way a uniform criterion can be, or has been, found to assess the substantive validity of an arbitration agreement and each jurisdiction tends to adopt a unique and rather unpredictable approach to this issue")。

85 见第 1.02[B]节。

86 见 §4.04[A][2] ； §4.04[B][3] 。

87 不同的权威机构确定了可能受管辖国际仲裁协议的法律制约的不同类别的问题。见 2001 年 7 月 23 日的判决，XXXI Y.B. Comm.Arb.825, 830 (Spanish Tribunal Supremo) (2006)（确定仲裁协议的适用法律 "有些复杂，因为适用法律分为特定方面的特定适用法律：能力、效力等"）；Nat'l Thermal Power Corp. v. Singer Co.XVIII Y.B. Comm.Arb.403, 406 (Indian S.Ct. 1992) (1993)（"仲裁协议的有效性、效力和解释由其适当的法律管辖。这些法律将决定仲裁条款的范围是否足以涵盖当事人之间的争议。这些法律通常还将决定仲裁条款是否对双方当事人具有约束力，即使其中一方当事人声称合同无效、可撤销或非法，或该合同已因违约或合同落空而解除......适当的仲裁法还将决定仲裁条款是否同样适用于相同当事人之间或其中一方当事人与第三方之间的不同合同"）；Bernardini, Arbitration Clauses：Bernardini, Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards： Chukwumerije，Choice-of-Law in International Commercial Arbitration 34 (1994)（"管辖仲裁协议的法律适用于有限的同意问题（例如协议是否由欺诈、虚假陈述或不当影响诱导），以及仲裁协议的解释、效力和范围"）；L.Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

916 R - 001

(15th ed. 2012 & Update 2018)（"仲裁协议的实质有效性、范围和解释受其适用法律的管辖"）。
88 见第 8.02[D]节。
89 见§4.08；§10.02[A]。

  90 见第 9.02[D]节。
  91 见第 5.10 节。
  92 见§4.07[A]。
  93 见第 4.06 节。
  94 见第 4.04 节。
  95 见第 5.10 节。

96 见第 4.05 节。在美国和加拿大等联邦制国家，情况可能更加复杂。在美国法院，美国联邦法管辖国内仲裁协议的有效性和解释，而仲裁协议的订立问题可能由美国州法管辖。见 §4.04[A][2][j][v]。

97 国际仲裁中的法律选择问题概览，见第 1.04 节[F]。

98 见同上；§11.05[A][1]；§19.01。
  99 见第 11.05[A][2]节。

100 《纽约公约》第 II(1)、V(1)(a)条；第 4.04[B]条。II(1), V(1)(a); §4.04[B] .

101 《美洲公约》第 1、5(1)(a)条；《欧洲公约》第 1 条。1, 5(1)(a); European Convention, Art.vi(2); §4.04[b][2] .

102 《贸易法委员会示范法》第 8、34(2)(a)(i)条；第 4.04[B][3][a]条。8, 34(2)(a)(i); §4.04[B][3][a] .

103 见 §§4.04[B][3] -[5] 。

104 G. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements：Drafting and Enforcing 29 (5th ed. 2016).另见§19.04 .

105 涉及现有争端的提交协议也是如此。G. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements：G. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing Appendix H (5th ed. 2016)。

106 见 In re Salander O'Reilly Galleries, 453 B.R. 106, 111 (Bankr. S.D.N.Y. 2011)（"海峡群岛法律将适用于本协议，包括 1998 年《仲裁（泽西）法》"）；2000 年 9 月 14 日判决书，XXVII Y.B. Comm.Arb.265, 265 (German Bundesgerichtshof) (2002).代表性的例子见 G. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements：起草和执行 73 (5th ed. 2016)。

107 例如，见 Bond, How to Draft An Arbitration Clause (Revisited), 1(2) ICC Ct. Bull.14 (1990).

108 见§19.04。另见 G. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements：Drafting and Enforcing 138 (5th ed. 2016)（提供典型的法律选择条款）。

  109 见第 19.04 节。

110 关于仲裁协议的管辖法律，默示的法律选择协议也可能来自当事人对仲裁地的选择。见§§4.04[A][2][c]和[e]。另见 §19.04[E][2] 。
  111 见第 4.04[A][2][d]节。

112 见第 4.04[A][2][d][i]节。

113 见 §4.04[A][2][d][ii]。
  114 见第 19.03 节。
  115 见 §4.04[A][2]。
  116 见第 1.02[B]节。

117 效力原则只选择适用于仲裁协议实质效力的法律，而不选择适用于其他问题的法律，包括解释、履行、放弃等。

118 《纽约公约》第 V(1)(a)条；《欧洲公约》第纽约公约》，第 V(1)(a)条；《欧洲公约》，第 VI(2)条。见《纽约公约》，第 V(1)(a)条。见 § .
  119 见第 4.04[A][5]节。

120 见 §1.01[C][1] -[2] ； §4.02[A][1][a] 。

121 见 § .日内瓦议定书》第 2 条规定"仲裁程序，包括仲裁庭的组成，应遵照当事各方的意愿和仲裁地所在国的法律"。日内瓦议定书》第 2 条。2.如下所述，该条款涉及仲裁的程序法，而非仲裁协议的管辖法律。见 §11.04[A][1]。

122 《日内瓦议定书》第 1 条（着重部分由作者标明）。1（着重部分由作者标明）。该议定书还规定了国际仲裁协议的具体履行，在第 4 条中要求，如果存在受第 1 条约束的协议，缔约国法院 "应根据任何一方的申请将其提交仲裁员裁决"。日内瓦议定书》第 4 条（着重部分由作者标明）。日内瓦议定书》，第 4 条（着重部分由作者标明）。另见第 5.01[B][1]节。

123 见§1.01[C][2]；§4.02[A][1][a]；《日内瓦公约》，第 1(a)条。1(a).

1(a)（着重部分由作者标明）；§1.01[C][2]；§3.02[A][1]。
  125 见 §4.02[A][1][a]。

126 见§1.04[A][1][c][i]；§4.04[A][1][b][i]。

127 见第 4.04[B][2][iii]节。

128 《纽约公约》第 V(1)(a)条（着重部分由作者标明）。V(1)(a)（着重部分由作者标明）。见 §4.02[A] [1] .

129 见第 4.04[A][1][b][ii]节。

130 见第 4.04[A][1][b][iv]节。

131 见§4.04[A][1][b][iv]；§4.04[A][3]。

132 见§4.04[A][3]；§4.04[B][2][b][ii]。

133 见§1.04[A][1][c][i]；§5.01[B][2]。

134 见§1.04[A][1][c][i]；§2.01[A][1][a]；§4.02[A][1]；§5.01[B][2]。

135 见 § § .

136 见§1.04[F][2]；§4.04[B][2][b][i]。

137 《纽约公约》第 II(1)条（"每一缔约国应承认......"），第将当事人提交仲裁......"）。见第 8.02[A][1]节。
138 见第 2.01[A][1][a]节。

139 《纽约公约》第 V(1)(a)条。V(1)(a) 条。见 Nacimiento, Article V(1)(a), in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. A Global Commentary on New York Convention 205 (2010); Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II, in id：见 Nacimiento, Article V(1)(a), in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention 205 (2010); Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II , in id. at 37, 54; A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 282-83 (1981) (describing drafting history of choice of law rule in Article V(1)(a)).

140 见 §§4.04[B][2][b][ii] -[iii] 。

141 见第 4.04[B][2][b][iii]节。

142 见第 4.04[B][2][b][iii]节。
143 见第 11.03[A]节。

144 见第 2.03[C][1][a][ii](2)节。另见 K.V.C. Rice Intertrade Co.Ltd v. Asian Mineral Res. Pte Ltd , [2017] SGHC 32,

918

（新加坡高等法院）。

145 这是机构仲裁示范条款所建议的，在实践中也很常见。见§1.04[E][4]；§14.01[B]。

146 所有主要机构规则都规定了仲裁地的选择。见§14.03[C]；§14.07。

147 在这些（相对不寻常的）情况下，第五条第(1)款(a)项规定的明智和适当的做法是适用确认原则，即如果仲裁协议在任何可能的未来仲裁地的法律下有效，则赋予该协议效力。正如下文所讨论的，生效原则提供了最合适的方法，使仲裁协议在任何可能的未来仲裁地的法律下都有效。

在《公约》中，第 II 条关于国际仲裁协议推定有效的规则以及《公约》支持执行的目标都是有效的。参见 § .如果似乎有合理的前景表明仲裁将在所产生的适用法律将支持协议有效性的地方进行，则没有理由不允许仲裁进行。这使当事人的仲裁协议生效，并避免假设当事人和仲裁庭将无法以确保仲裁协议有效性的方式进行仲裁。
148 见第 14.07 节。

149 Bernardini, 仲裁条款：149 Bernardini, Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards. 40 Years Application of the New York Convention 197, 200 (1999)：40 Years of Application of the New York Convention 197, 200 (1999).另见《美国国际商事仲裁和投资者与国家间仲裁法重述》第 2.13 条报告人注释 e (2019)（"《纽约公约》和《联邦仲裁法》均未规定仲裁[原文如此]协议在执行时的适用法律"）。

150 见，例如，常州 AMEC E. Tools & Equip.Co. v. E. Tools & Equip.，2012 U.S. Dist. LEXIS 106967, at *39 (C.D. Cal.) （在根据第 V(2)(b)条确定适用法律时，参考第 II(3)条的分析，并指出 "一些地区法院已适用国内州法确定有效性问题"）；Ferrara SpA v. United Grain Growers, Ltd, 441 F.Supp. 778, 780-81 n.2 (S.D.N.Y. 1977) (dicta that forum's laws should apply, on grounds that New York Convention's legislative history contemplates this and that it "is consistent ... with the view that enforceability of an agreement to arbitrate relates to the law of remedies and is therefore governed by the law of the forum"), aff'd mem、580 F.2d 1044 (2d Cir. 1978)。另见 Lindo v. NCL (Bahamas), Ltd, 652 F.3d 1257, 1281 (11th Cir. 2011)（"本巡回法院还在仲裁执行阶段统一引用或讨论了第二条，在裁决执行阶段统一引用或讨论了第五条"）。

151 Restatement (Second) Conflict of Laws §§1, 6(2) (1971); B. Audit, Droit International Privé

9

T157 et seq . (8th ed. 2018); L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 94-034 (15th).

编辑。2012 & Update 2018); M. Giuliano & P. Lagarde, Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations O.J. C 282 31/10/1980, 11 ("The object [of the Convention] was to eliminate the inconvenities arising from the diversity of rules of conflict, notably in the field of contract law"); M. Reimann, Conflict of Laws in Western Europe. A Guide Through the Jungle 109-12 (1995); E. Scoles et al：M. Reimann, Conflict of Laws in Western Europe: A Guide Through the Jungle 109-12 (1995); E. Scoles et al., Conflict of Laws

93.57

(4th ed. 2004); S. Symeonides, Private International Law and the End of the 20th Century：43-45 (2000).43-45 (2000).
152 见§1.02[B]。

153 见§1.04[A][1]；A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958286 (1981)("必须认为公约的条款是相互关联的，因为其根本目的是尽可能实现国际商事仲裁法律制度的统一；原则上，必须认为公约的案文构成一个整体")。

154 Silberman, The New York Convention After Fifty Years：Some Reflections on the Role of National Law, 38 Ga.J. Int'l & Comp.42 (2009)（根据第二条和第五条适用不同的法律 "可能导致仲裁协议得到法院的尊重，即使随后的裁决最终可能无法执行"）。

155 例如，见 Bülow, Das UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung Ausländischer Schiedssprüche, Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen 1, 3-4 (1959)；Contini, International Commercial Arbitration：Contini, International Commercial Arbitration: The United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards , 8 Am.8 Am. J. Comp.L. 283, 296 (1959)（法院将适用本国法律，包括冲突规则）；Pisar, The United Nations Convention on Foreign Arbitral Awards , 33 S. Cal.L. Rev. 14, 16 (1959) (Article II(3) refers to national conflict of laws rules only as last resort); T. Rüede & R. Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht 231 (2d ed. 1993); Silberman, The New York Convention After Fifty Years：关于国内法作用的一些思考》，38 Ga.J. Int'l & Comp.42 (2009) ("disadvantage with the application of forum law is that it might also lead to litigation maneuvering by the respective parties in order to secure a choice of law advantage on the issue of validity")。
156 见第 1.04[A][1]节。

157 见同上；§5.01[B][2] 。

158 另见 L. Collins 等（编），Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

916 - 114

（第 15 版，2012 年和 2018 年更新）（第五(1)(a)条中的法律选择规则 "有力地表明 "法律选择规则更普遍地适用于仲裁协议）。

159 例如，见 1995 年 3 月 21 日的判决，XXII Y.B. Comm.Arb.800, 804-05 (Swiss Fed. Trib.) (1997)； Judgment of 3 February 1990 , Della Sanara Kustvaart：Bevrachting & Overslagbedrijf BV v. Fallimento Cap.Giovanni Coppola Srl, XVII Y.B. Comm.Arb.542, 543 (Genoa Corte di Appello) (1992) ("Considering the eadem ratio and the close connection between [Articles II(3) and V], the criteria for the evaluation of the arbitration clause which are to be applied in enforcement proceedings must also be applied when the clause is invoked in order to derogate from the jurisdiction of the national courts")。

160 例如，见 Emanuele, Molfa & Marvasi, International Arbitration Agreements, in C. F. Emanuele & M. Molfa (eds.), Selected Issues in International Arbitration：K. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration 996-32, 655 (2003) ("Though [Article V(1) of the New York Convention and Article 36(1)(a)(i) of the UNCITRAL Model Law] addresses the issue only from the perspective of the annulment or enforcement judge, there is a strong argument in favor of applying the same criteria at the pre-award stage"); McMahon, Implementation of the United Nations Convention on Foreign Arbitral Awards in the United States, 2 J. Mar.L. & Comm. 735, 757 (1971) (same); A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 126-28, 291-95 (1981) (Article II(3) should be read to incorporate Article V(1)(a)'s choice-of-law rule: "A systematic interpretation of the Convention, in principle, permits the application by analogy of the conflicts rules of Article

V (1) (a)

to the enforcement of the agreement")。比较 Haas，《承认及执行外国仲裁裁决公约》，纽约，1958 年 6 月 10 日，载于 F.-B.魏根德（编），《承认及执行外国仲裁裁决公约》，纽约，1958 年 6 月 10 日。Weigand (ed.), Practitioner's Handbook on arbitral, New York, June 10, 1958, in F. -B.

International Arbitration (2d ed. 2009); Martiny, in K. Rebmann, F. Säcker & R. Rixecker (eds.), Münchener Kommentar zum Einfuehrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Vorbem.Art.3,

951

(5th ed. 2010); J. Robert, L'arbitrage, Droit Interne, Droit International Privé

9280

(5th ed. 1983); van Houtte, Parallel Proceedings Before State Courts and Arbitral Tribunals, in P. Karrer (ed.), Arbitral Tribunals or State Courts：P. Karrer (ed.), Arbitral Tribunals or State Courts: Who Must Defer to Whom ?35 (2001).

161 这一结论得到第

V (1) (a)

条承认条款中提及第二条的支持，反映了这些条款之间的相互关系。A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958127 (1981) ("As Article V(1)(a) incorporates Article II - '... the agreement referred to in Article II ...' - Article II can be deemed to incorporate Article

V (1) (a)

").

162 1995 年 3 月 21 日的判决，XXII Y.B. Comm.Arb.800, 804-05 (Swiss Fed. Trib.) (1997).
163 见第 4.04[A][1][c]节。

164 见第 4.04[A][1][b][ii]节。

165 《纽约公约》第 V(1)(a)条。165 《纽约公约》，第五(1)(a)条。见 Nacimiento, Article V(1)(a), in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：见 Nacimiento, Article V(1)(a), in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention 205 (2010); Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II , in id. at 37, 54; A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 282-83 (1981) (describing drafting history of choice of law rule in Article V(1)(a)).

166 见联合国经济及社会理事会，《联合国国际商事仲裁会议第十一次会议简要记录》，U.N. Doc.E/Conf.26/SR.14，第 4-5, 8 页（1958 年）（以色列和法国代表关于在第 V(1)(a)条中明确法律选择的重要性的评论）。

167 例如，见 1931 年 10 月 2 日判决，DFT 57 I 295（瑞士联邦法庭）；1994 年 11 月 24 日判决， XXI Y.B. Comm.Arb.635,

638 (Rotterdam Rechtbank) (1996)；Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp.(2009) 7 SCC 220, 115 (Indian S.Ct.)；Nat'l Thermal Power Corp. v. Singer Co.XVIII Y.B. Comm.Arb.403, 405 (Indian S.Ct. 1992) (1993); Judgment of 30 May 1994 , XX Y.B. Comm.Arb.745, 747 (Tokyo High Ct.) (1995).另见 W. Craig, W. Park & J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration

95.05

(3d ed. 2000) ("Most national court decisions under the New York Convention have applied the law of the country where the award was rendered" to arbitration agreement)；A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958124 (1981) ("law governing the arbitration agreement is in practice almost always the same law as the law governing the arbitral procedure")；§11.01[C]。
  168 见第 4.04[A][2][d]节。
  169 见第 4.04[A][1][c]节。
  170 见 §4.04[A][2][a]。

171 《关于法院选择协议的海牙公约》，第 9(a)条（"所选法院所在国的法律"）。9(a)（"被选择法院所在国的法律"）。
  172 见§3.01；§3.02[B]。
  173 见第 4.04[A][1]节。

174 见第 4.04[A][1][b][ii]节。

175 见§1.05；§2.02[C]；§3.02。
  176 见§2.02[C]；§3.02。

177 见§1.04[A][1][c][i]；§4.06[A]；§5.02。

178 See, e.g., Hague Convention on Choice of Court Agreements, Art.9(a)条（"所选法院所在国的法律"）。

179 见§4.06[A]；§5.02。

180 见§1.04[B]；§2.02[C][1]。另见§4.04[A][2][c]；§5.01[B]；§5.02[C]。

181 见 §1.04[B]； §2.02[C]； §11.01[B]； §11.03[C]-[D]； §15.02-15.04。

182 见 § § § § § § §16.02[a] §17.02[a][3] §18.02[b][1] §19.03[b] .

183 见§1.05；§2.02[C]；§3.02；§11.03[C]。

184 见 § § § § § § § §17.02[a][4]；§17.02[c]；§18.02[c]。
  185 见第 5.02[C][1]节。
  186 见第 5.04[B][4]节。
  187 见第 5.04[C]节。

  188 见同上。
  189 见 §20.03[D]。
  190 见第 7.04 节。
  191 见 §18.02[B][1]。
  192 见第 17.02[F]节。

193 见 §23.07[F]；§23.08[D]；§23.09[B]。

194 见 § § § § ; §15.04.

195 不过，如下文所述，第五条第(1)款(a)项还要求适用一项生效原则，在某些情况下，该原则可能要求适用仲裁地法律以外的法律，以使当事人的仲裁协议生效；不过，在该原则不适用的情况下，该协议一般受仲裁地法律管辖。见第 4.02[A][1][b][v]节；第 4.04[A][3]节。

196 见第 11.03[C]-[D]节。

197 见 §11.03[D]-[E]；§12.01[C]；§15.04；§16.02[A]；§25.02。

198 见第 4.04[A][2][b][iv]节。
  199 见第 4.04[A][1][b]节。

200 见§2.01[A][2]；Escobar 诉 Celebration Cruise Operator, Inc.805 F.3d 1279, 1286 (11th Cir. 2015) ("The null-and void clause encompasses only those defenses grounded in standard breach-ofcontract defenses - such as fraud, mistake, duress, and waiver - that can be applied neutralrally before international tribunals"); Bautista

v

.Star Cruises , 396 F.3d 1289, 1302 (11th Cir. 2005); Rhone Mediterranee v. Lauro , 712 F.2d 50, 53 (3d Cir. 1983) (applying federal common law rules and international principles derived from New York Convention); Wior v. BellSouth Corp.，2016 WL 11528970, at *4 (N.D. Ga.) （"在仲裁执行阶段，根据《纽约公约》，唯一可用的肯定性抗辩是证明仲裁协议'无效、无法执行或无法履行'的抗辩"）；Hodgson 诉 Royal Caribbean Cruises, Ltd, 706 F.Supp.2d 1248, 1256-61 (S.D. Fla. 2009)（"无效条款只包括'欺诈、错误、胁迫和放弃等可在国际范围内中立适用的情况'"）（引用 Bautista v. Star Cruises , 396 F.3.1289, 1302 (11th Cir. 2005)); Apple & Eve, LLC v. Yantai N. Andre Juice Co.

《公约》无效条款的有限范围必须解释为只包括那些可以在国际范围内中立适用的情况--如欺诈、错误、胁迫和放弃"），因其他原因被撤销，610 F.Supp.2d 226（E.D.N.Y.2009）。

201 案文中的分析与一些评论家的分析不同，他们认为第二条规定了一种国际标准，在协议执行阶段取代或替代

V (1) (a)

条的法律选择规则。Friedland & Hornick, The Relevance of International Standards in the Enforcement of Arbitration Agreements Under the New York Convention, 6 Am.6 Am. Rev. Int'l Arb.149, 154 (1995)（"《公约》案文和工作文件都强烈表明，第五条的法律选择规则不应被理解为第二条，第二条下的争议应根据可能不同的国际标准解决"）。正确的分析是，《公约》禁止歧视性和特异性规则的规定同样适用于第二条和第五条，这是从《公约》的宗旨和结构中衍生出来的实质性法律规则，而不是说第二条和第五条适用不同的法律选择和实质性规则。
202 见第 4.04[A][3]节。

203 见第 4.04[A][2][b][iii]节。

204 显然，第 V(1)(a)条的法律选择规则取代了以国家法律选择规则作为拒绝承认裁决的依据。1995 年 3 月 21 日的判决，XXII Y.B. Comm.Arb.800, 804 (Swiss Fed. Trib.) ("The conflicts rules in Art.必须适用《纽约公约》第五(1)(a)条的冲突规则，以确定适用的实体法，而不是在'推荐国'适用的冲突规则"）。缔约国只能通过适用第五(1)(a)条规定的法律选择规则，以仲裁协议无效或不存在为由拒绝承认裁决。
205 见第 26.03[B][6]节。

206 见§4.04[A][1][b][iii]；§4.04[B][2][b][iv]。

207 尽管第 VII 条的文本仅提及 "仲裁裁决"，但该条款被恰当地解释为适用于仲裁协议

与适用第 V(1)(a)条法律选择规则时讨论的理由相同。见第 4.04[A][1][b][iii]节。

208 欧洲公约，第 VI(2)(a)-©条。评注见 Hascher, European Convention on International Commercial Arbitration 1961: a) -©.评注见 Hascher，《1961 年欧洲国际商事仲裁公约》：评注见 Hascher, European Convention on International Commercial Arbitration 1961: Commentary, XX Y.B. Comm.Arb.1006, 1027-28 (1995)；§1.04[A][2]；§4.02[A][1][c]。

209 《欧洲公约》第 VI(2)条。VI(2).

210 与《纽约公约》不同的是，《欧洲公约》直接处理仲裁协议适用法律的问题，而不是通过有关承认仲裁裁决或执行仲裁协议的规定间接处理这一问题。这比《纽约公约》的间接方式更可取，因为除其他外，它避免了在承认仲裁协议阶段和承认裁决阶段是否有相同法律适用于仲裁协议的疑问。见 §4.04[A][1][b]；§4.04[B][2][b]。

211 欧洲公约，第 VI(2)条©。VI(2)©.

212 见§1.04[A][3]；§5.01[B][3]。

213 见§1.04[A][3]；§26.05[C]。

214 《罗马公约》第 1(2)(d)条。1(2)(d); Rome I Regulation, Art.1(2)(e).另见 H. Gaudemet-Tallon，JurisClasseur Europe Traité，Fasc.3200, T55 (2016); M. Giuliano & P. Lagarde, Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations , O.J. C 282 31/10/1980, Art.1, 95; Le Vay Lawrence & Shakinovsky, Selecting A Forum and System of Law in International Transactions：Le Vay Lawrence & Shakinovsky, Selecting A Forum and System of Law in International Transactions: A UK Perspective on the Rome and Brussels Conventions, 2 Int'1 Co.L.R. 189, 192 (1991); McGuiness, The Rome Convention：1 San Diego Int'l L.J. 127, 139 (2000)；R. Plender & M. Wilderspin, The European Contracts Convention：R. Plender & M. Wilderspin, The European Contracts Convention: The Rome Convention of the Choice of Law for Contracts

94 - 19

(2d ed. 2001).

215 E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration

9422

(1999 年)。

216 M. Giuliano & P. Lagarde, Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations , O.J. C 282, 31/10/1980, Art.1,

I 5

；R. Plender & M. Wilderspin, The European Contracts, O.J. C 282, 31/10/1980, Art.

公约》：合同法律选择罗马公约》- 4-20 （2001 年第 2 版）。

217 见 §4.02[B] ； §4.04[A] 。

218 见 Enka Insaat Ve Sanayi AS 诉 OOO Ins.Chubb [2020] UKSC 38, 9 T/27-28 (U.K. S. Ct.) ("Because the Rome I Regulation does not apply to arbitration agreements, an English court ... must apply the rules developed by the common law. Those rules are that the contract (or relevant part of it is governed by:(i) the law express or implied.这些规则是，合同（或其相关部分）受以下法律管辖：(i) 当事人明示或默示选择的法律；或 (ii) 在没有这种选择的情况下，与合同关系最密切的法律。Sulamérica Cia Nacional de Seguros

S A

v Enesa Engenharia

S A

[2012] EWCA Civ 638,

[[9

(English Ct. App.) （"仲裁协议的适当法律应根据确定任何合同适当法律的既定普通法规则确定。这些规则要求法院承认当事人明示或默示的适当法律选择并使其生效，否则有必要确定与合同有最密切和最真实联系的法律体系"）；Sonatrach Petroleum Corp. (BVI) v. Ferrell Int'l Ltd [2002] 1 All ER 627,

932

(Comm)（英国高等法院）（最密切关系）。另见 2005 年 9 月 21 日的判决，XXXI Y.B. Comm.Arb.679, 683 (German Bundesgerichtshof) (2006) (closest relationship); Judgment of 28 November 1963, 1964 NJW 591, 592 (German Bundesgerichtshof) (party autonomy); Judgment of 2 April 1992 , 1992 NJW 3107 (Landgericht Kassel) (party autonomy); Judgment of 4 August 1993, Owerri Commercial Inc. v. Dielle Srl , XIX Y.B. Comm. Arb.Arb.703, 705 (Hague Gerechtshof) (1994)（关于在没有明确选择的情况下适用于仲裁协议的法律："法院认为......与英国法律的联系最为密切"）；

B C Y

诉Asia. Blackaby et al. (eds.), Redfern and Hunter on International Arbitration 993.97-110 (6th ed. 2015); L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws.

T16R-001（15th ed. 2012 & Update 2018）（"仲裁协议的实质有效性、范围和解释受其适用法律管辖，即：(a) 当事人明示或默示选择的法律；或者，(b) 在没有这种选择的情况下，与仲裁协议关系最密切的法律"）；§4.04[A][3] 。219 见§1.04[F][2]；§3.02。罗马公约》的起草历史也很有启发性。见 M. Giuliano & P. Lagarde, Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, O.J. C 282 31/10/1980, ब5("[英国代表]强调，仲裁协议在合同方面与其他协议并无不同，某些国际公约没有规定适用于仲裁协议的法律，而其他公约在这方面则不足。其他代表团......反对[英国]的建议。其他代表团......反对[英国]的建议，特别强调应避免增加这方面的公约数量，草案中原则上接受了可分割性，仲裁条款是独立的，'最密切联系'的概念[很难]适用于仲裁协议，程序方面和合同方面很难分开，这个问题很复杂，专家们的建议显示出很大的分歧；由于程序问题和与争端是否可以仲裁有关的问题无论如何都将被排除在外，唯一需要规范的问题将是同意；......。众所周知，[国际商会]在这一问题上经验丰富，它认为没有必要作进一步的规定。......专家组......将仲裁协议排除在统一规则的范围之外。）

1(1) ("This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States"); M. Bridges, The Sale of Goods (3d ed. 2014); S. Kröll et al . (eds.), The United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods (2d ed. 2018); I. Schwenzer (ed.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (4th ed. 2016).

221 例如，见 Filanto SpA v. Chilewich Int'l Corp.789 F.Supp. 1229, 1240-41 (S.D.N.Y. 1992)（将《销售公约》适用于国际销售合同中仲裁协议的订立）；1997 年 6 月 19 日的判决书，1997 RIW 873（汉堡州法院）（将《销售公约》适用于确定国际销售合同中仲裁协议的订立）；1997 年 6 月 19 日的判决书，1997 RIW 873（汉堡州法院）（将《销售公约》适用于确定国际销售合同中仲裁协议的订立）。

1998 年 2 月 17 日的判决，案件号 ATS 1332/1998，第 4 号法律依据（西班牙最高法院）（在承认诉讼中适用《销售公约》，裁定仲裁协议未有效成立）。另见 Giammarco & Grimm, 《销售公约》与仲裁协议：A Janus-Faced Practice and How to Cope with It , 25 J. Arb.Stud.33, 49 (2015).

222 Giammarco & Grimm, CISG and Arbitration Agreements：A JanusFaced Practice and How to Cope with It, 25 J. Arb.Stud.33, 51 (2015)（根据《销售公约》适用更宽松的形式要求与《纽约公约》并无不符之处）；Walker, Agreeing to Disagree：Can We Just Have Words?CISG Article 11 and the Model Law Writing Requirement, 25 J. L. & Comm.153, 163 (2005-2006)（受《销售公约》管辖的国际销售合同中的仲裁协议受《销售公约》管辖，包括无形式要求）。

223 B. Piltz, Internationales Kaufrecht 106 (2d ed. 2008) (arbitration agreements in international sales contracts governed by CISG are subject to CISG, but not including issue of formal validity); U. Schroeter, UN-Kaufrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht：Verhältnis und Wechselwirkungen 6, 40 (2005) (同上)；Schwenzer & Tebel, The Word is Not Enough：Schwenzer & Tebel, The Word is Not Enough: Arbitration, Choice of Forum and Choice of Law Clauses Under the CISG, 31 ASA Bull.741, 745 (2013)（根据《销售公约》第 1(4)条，仲裁协议不属于销售合同）。

224 Koch, The CISG as the Law Applicable to Arbitration Agreements , in C. Andersen & U. Schroeter (eds.), Sharing International Commercial Law Across National Boundaries. Festschrift for Albert H. Kritzer on Occasion of His Eightieth Birthday 267, 276, 286 (2008)：Festschrift for Albert H. Kritzer on the Occasion of His Eightieth Birthday 267, 276, 286 (2008).

225 Kröll, 《关于〈销售公约〉适用范围的若干问题》，25 J. L. & Comm.39, 43-46 (2005-06) (CISG does not govern arbitration clauses in international sales contracts, because of separability presumption).
226 见第 4.04[A][2][d]节。

227 见§4.04[A][1][b]；§4.04[A][3]。

228 见 G. Graham, To Validate Certain Agreements for Arbitration, H.R. Rep. No.

而不是实体法问题，应由合同签订地的法律来决定"）。另见 §1.05[A] .

229 Theofano Maritime Co. v. 9,551.19 Long Tons of Chrome Ore , 122 F.Supp. 853, 858 (D. Md. 1954)。

230 关于对仲裁协议采用历史性的普通法法律选择方法的美国权威，见 Robert Lawrence Co.271 F.2d 402, 405 n. 3 (2d Cir. 1959) ("For choice-of-law purposes it has been generally held that the forum is free to apply its own 'remedy' and is not compelled to enforce an arbitration agreement by applying the law of the State with the controlling contracts"); Sinva, Inc. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., 253 F.Supp. 359, 364 (S.D.N.Y. 1966); Theofano Maritime Co. , 122 F.Supp. at 858; The Eros , 241 F. 186, 191 (E.D.N.Y. 1916) ("general arbitration clause ... goes to the remedy, not to the rights, of the parties, and ... its effect is to be determined by the law of the forum"), aff'd , 251 F. 45 (2d Cir. 1916).45 (2d Cir. 1918)；Aktieselskabet Korn-Og Foderstof Kompangniet v. Rederiaktiebolaget Atlanten, 232 F. 403, 405 (S.D.N.Y. 1916) (Hand, J.) (仲裁条款 "不影响当事人的权利")。)（仲裁条款 "不影响触及当事人的义务，因为它们肯定不会；它们规定了当事人必须如何为其错误获得任何补救，这只包括救济"），被维持原判，252 U.S. 313 (U.S. S.Ct. 1920)；Meacham 诉 Jamestown, Franklin & Clearfield R.R. , 211 N. Y. 346, 352 (U.S. S.Ct. 1920)；Meacham 诉 Jamestown, Franklin & Clearfield R.R. , 211 N. Y. 346, 352 (U.S. S.Ct. 1920)。Y. 346, 352 (N.Y. 1914) ("An agreement that ... differences arising under a contract shall be submitted to arbitration relates to the law of remedies, and the law that governs remedies is the law of the forum"); Gantt v. Felipe Y. Carlos Hurado & Cia, 297 N.Y. 433, 438-39 (N.Y. 1948) (following Meacham ); Elec.Res.Inc. 诉 Vitaphone Corp.171 A. 738, 747-48 (Del. Ch. 1934) (following Meacham ); Restatement (Second) Conflict of Laws §218, Reporters' Note (1971) (citing cases); G. Graham, To Validate Certain Agreements for Arbitration , H.R. Rep. No. 68-96, 1 (1924).

231 Sinva, Inc. v. Merrill, Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc.253 F.Supp. 359, 364 (S.D.N.Y. 1966)。

232 比较 Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery [1894] AC 202, 210（上议院）（"有人争辩说，将争议提交仲裁的协议涉及的是补救措施，而不是当事人的权利、

因此，作为苏格兰的法院，双方当事人不能以其签订的协议为由干涉苏格兰法院的正常诉讼程序"）。

233 例如，见《土耳其国际仲裁法》，第 4 条（"仲裁协议的有效性由当事各方选择适用于仲裁协议的法律管辖，如无选择，则由土耳其法律管辖"）。仲裁协议的有效性受当事各方选定的适用于仲裁协议的法律管辖，如未作任何选择，则受土耳其法律管辖"）。

234 对传统观点的批评，见 Foerster, Arbitration Agreements and the Conflict of Laws：A Problem of Enforceability , 21 Arb.129, 132 (1966)；Lorenzen, Commercial Arbitration：Lorenzen, Commercial Arbitration: International and Interstate Aspects , 43 Yale L.J. 716, 751-57 (1934)。比较 Restatement (Second) Conflict of Laws §218 (1971)。

235 执行仲裁条款或不执行仲裁条款很可能会牵涉到执行地的重大利益和政策。然而，这些利益可以通过公共政策和不可仲裁原则加以考虑，而不必要求将执行地的实体法全盘适用于与该执行地没有任何联系的协议，而对于该协议，其他执行地在执行方面有更密切的联系和利益。

236 见§1.04[E]；§8.02。仲裁协议的有效性涉及与仲裁协议的形成和存在有关的实体合同法问题（例如，同意、对价、确定性、不可抗辩性、错误、欺诈、胁迫、非法性），这些问题不能被恰当或有效地视为仅具有 "补救 "性质。见第 5 章。

237 见§1.04[B]；§2.02[C][1]；§11.01[B]；§11.03[C]-[D]；§15.0215.04。

238 1931 年 10 月 2 日判决，DFT 57 I 295、304 及其后（瑞士联邦法庭）。

239 例如，见 1970 年 4 月 15 日判决书，1971 NJW 323，324（德国联邦法院）（"适用德国国际私法规则；因此，管辖缔结[仲裁]协议的法律并不总是诉讼地法"）；1971 年 11 月 17 日判决书，I Y.B. Comm.Arb.183, 183 (Austrian Oberster Gerichtshof) (1976)（"如果当事人没有选择法律，则必须根据仲裁协议所在国的法律来决定仲裁协议的有效性。

裁决"）；1954 年 3 月 27 日的判决，45 Rev. Critique de Droit Int'l Privé 511（意大利最高法院）（1956 年）。另见 1994 年 5 月 30 日判决，XX Y.B. Comm.Arb.745, 747 (Tokyo High Ct.) (1995) ("extent to which an arbitration agreement barits litigation shall be determined in principle by the law governing the arbitration agreement"); P. Schlosser, Das Recht der Internationalen Privaten Schiedsgerichtsbarkeit

9 T 249

et seq. (2d ed. 1989).
240 见 §4.04[A][2][c]。

241 见§4.04[A][2][d]；§4.06[B][2]。

242 《纽约公约》第 V(1)(a)条。见第 4.04[A][2][c]节。见第 4.04[A][2][c]节。

243 1994 年 5 月 26 日的判决，XXIII Y.B. Comm.Arb.754, 757 (Bezirksgericht Affoltern am Albis) (1998) (emphasis added).另见 Balkan Energy Ltd v. Ghana, 302 F.Supp.3d 144, 152-53 (D.D.C. 2018) ("because the parties designated in the arbitral clause that The Hague, Netherlands was to serve as the seat of the arbitration, Dutch law supplied the law applicable to the arbitration agreement"), appeal dismissed, 2018 WL 5115572 (D.C. Cir.); Judgment of 2 October 1931 , DFT 57 I 295 (Swiss Fed. Trib.); Judgment of 24 November 1994 , XXI Y.B. Comm. Arb.Arb.635, 638 (Rotterdam Rechtbank) (1996) ("law applicable to the arbitration agreement is the law of the place of arbitration"); FirstLink Inv. Corp.Ltd v. GT Payment Pte Ltd, [2014] SGHCR 12,

$ 16

（新加坡高等法院）（"在没有相反迹象的情况下，在所选实体法与所选仲裁地法之间的直接竞争中，当事人已默示选择仲裁地法作为管辖仲裁协议的适当法律。在所有条件都相同的情况下，仅仅在主合同中明示实体法的事实本身并不足以取代当事人将所在地法律作为仲裁协议的适当法律的意图"），在

B C Y v

.BCZ , [2017] 3 SLR 357 (Singapore High Ct.); Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp.，(2009) 7 SCC 220, 115 (Indian S.Ct.)（"在没有任何相反意图的情况下，可以推定当事人的意图是[该]合同的适当法律以及管辖[该]仲裁协议的法律与同意进行仲裁的国家的法律相同"）；Nat'l Thermal Power Corp. v. Singer Co.XVIII Y.B. Comm.Arb. 403, 406 (Indian S.Ct. 1992) (1993) ("Where ... there is no express choice of the law

管辖整个合同或仲裁协议本身的[可反驳的]推定可能产生，即约定进行仲裁的国家的法律是仲裁协议的适当法律"）；2015 年 10 月 29 日判决，案件号 2013 Da 74868, - 138 (S. Korean S.Ct.) (2015)（"如《纽约公约》第五条第㈠款(a)项所规定，仲裁协议的成立和有效性应受有关当事人指定作为仲裁协议管辖法律的法律管辖。纽约公约》第五(1)(a)条规定，仲裁协议的成立和有效性应受相关当事人指定的管辖仲裁协议的法律管辖。如果未指定，则应适用仲裁地所在国的法律......"）；W. Craig, W. Park & J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration §5.05 (3d ed. 2000)（"根据《纽约公约》作出的大多数国家法院裁决都对仲裁协议适用作出裁决的国家的法律"）；A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958124 (1981)。

244 1994 年 5 月 30 日的判决，XX Y.B. Comm.Arb.745, 747 (Tokyo High Ct.) (1995) (emphasis added).

245 瑞典仲裁法，第 48 节（着重部分由作者标明）。该条款还包含一个但书，明确指出该法律选择规则不适用于授权或代表问题。见第 4.08 节。

246 例如，见国际商会第 14046 号案件的最终裁决，XXXV Y.B. Comm.Arb.241, 245 (2010) ("Given the generally recognized principle of the autonomy of the arbitration clause on the one hand, and the fact that the law applicable to the arbitration clause is rarely the subject of a specific stipulation, on the other, most national courts' decisions under the New York Convention have applied the law of the country where the award was rendered. ... In the case at hand, arbitration clause not contain any reference to the law.......在本案中，仲裁条款并未提及适用的法律。......在本案中，仲裁条款并未提及适用的法律，因此，仲裁条款的有效性必须根据仲裁地的法律，即瑞士法律进行审查。Arb.41, 44-45 (1995); Final Award in ICC Case No.Arb.137, 140 (1989) (arbitration clause is "governed by ... lex fori of the arbitrator"); Interim Award in ICC Case No. 4504, 113 J.D.I. (Clunet) 279, 280-81 (1986); Final Award in ICC Case No. 1507 , cited in S. Jarvin & Y. Derains (eds.).Derains (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985 215, 216 (1990) ("As a matter of principle, because ICC Arbitral Awards 1974-1985 215, 216 (1990).

仲裁条款的有效性由仲裁地所在国的现行法律管辖"）。

247 国际商会第 5832 号案件的裁决，115 J.D.I.（Clunet）1198, 1198-99 （1988 年）（"根据瑞士一致的理论，仲裁协议的有效性必须根据法院地法确定，法院地法是作为仲裁庭所在地的苏黎世州的法律"）。

248 国际商会第 6149 号案件临时裁决，XX Y.B. Comm.Arb.41, 44-45 (1995).

249 See, e.g. , Final Award in ICC Case No.Arb.145, 158 (2019) ("the Sole Arbitrator holds that the law applicable to arbitration agreement is lex arbitri "); Final Award in CAM Case No.Arb.292, 318 (2018)（"一般认为--仲裁员也同意这一观点--在当事方没有明确选择的情况下，适用仲裁地所在国的法律（lex arbitri）"）；国际商会第 14046 号案件的终局裁决，XXXV Y.B. Comm.Arb.241, 245 (2010)；Final Award in ICC Case No.Arb.153, 162 (1992)（将瑞士法律作为仲裁地法律适用于仲裁协议；拒绝适用管辖基本协议的实体法）；ICC Case No. 5730, 117 J.D.I. (Clunet) 1029, 1034 (1990)（法国法律适用于仲裁协议，"首先因为它是仲裁地的法律"）；Final Award in ICC Case No.Arb.137, 140-41 (1989)（适用仲裁地法律，而非管辖基础合同的法律，以确定 "仲裁协议是否具有约束力"）；Preliminary Award in ICC Case No.Arb.110, 117 (1988) ("law governing the arbitration clause itself ... is mostly thought to be governed either by the selected law or by the 'lex fori' (the law of the place of arbitration)"); Interim Award in ICC Case No. 4472 , 111 J.D.I. (Clunet) 946, 947 (1984) (same).

250 见，例如，Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery [1894] AC 202, 208（上议院）（"如果......双方同意，他们的合同所产生的任何争议应'由伦敦玉米交易所的两名成员或他们的公断人以通常的方式仲裁解决'，在我看来，他们已经尽可能清楚地表明了他们的立场。

作为他们之间合同的一部分，该特定规定应根据苏格兰法律而非英格兰法律解释并受其管辖"）；孟加拉国化学工业公司（Bangladesh Chem.Indus.Corp. v. Henry Stephens Shipping Co. [1981] 2 Lloyd's Rep. 389, 392 (English Ct. App.) (Lord Denning) ("It seems to me as plain as possible be that under the typed clause the arbitration was to be in London: and arbitration is to be in accordance with the Arbitration Act, 1950: together with the usual consequence that [the arbitration clause] is to be governed by English law"); Halpern v. Halpern [2006] EWW.Halpern [2006] EWHC 603, 955 (Comm)（英国高等法院），因其他理由被推翻，[2007] EWCA Civ 291（英国上诉法院）；Egon Oldendorff 诉 Liberia Corp.[1995] 2 Lloyd's Rep. 64, 67, 69-70, 76 (QB)（英国高等法院）（仲裁条款和基础合同均受英国法律管辖，其中仲裁条款规定：仲裁条款规定："根据宪章产生的任何争议应提交伦敦仲裁"）。另见 FirstLink Inv.Ltd v. GT Payment Pte Ltd, [2014] SGHCR 12,

[[15

（新加坡高等法院）（"此外，当事人选择中立地必然意味着默示接受所选地的仲裁法管辖其仲裁。这也意味着当事人默示选择了该仲裁地的仲裁法来管辖包括监督法院有权裁定与仲裁协议有效性有关的管辖权争议等事项"），在 BCY v. BCZ , [2017] 3 SLR 357（新加坡高等法院）一案中受到质疑。

251 1995 年 9 月 28 日的判决，XXII Y.B. Comm.Arb.762, 765 (Rotterdam Arrondissementsrechtbank) (1997).

252 国际商会第 7373 号案件中的部分裁决，在 Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 73 (2001) 中讨论。

253 这一规则得到纽约公约、美洲公约和欧洲公约的大力支持。如上文详述，这些公约采用了缺省规则，规定仲裁地实体法适用于国际仲裁协议的实体有效性和可执行性（在当事人未选择管辖其仲裁协议的法律的情况下）。见 §§4.04[A][1][b] -[c]；《纽约公约》，第 V(1)(a)条；《联合国国际货物销售合同公约》，第 2 条。V(1)(a); European Convention, Art.见 §§4.04[A][1][b] -[c] ；《纽约公约》，第 V(1)(a)条；《欧洲公约》，第 VI(2)条。

254 一些法院似乎采纳了这一理由。例如，见 1933 年 10 月 7 日判决，Tobler 诉 Justizkommission des Kantons Schwyz, DFT 59 I 177, 179（瑞士联邦法庭）（"根据瑞士联邦法庭的既定判例法，仲裁条款不是实体法协议，而是程序性协议"）；1915 年 5 月 28 日判决，Jörg 诉 Jörg, DFT 41 II 534（瑞士联邦法庭）（仲裁条款是程序性合同）；1994 年 5 月 30 日判决，XX Y.B. Comm.Arb.745, 747 (Tokyo High Ct.) (1995) ("it is the nature of arbitration agreements to provide for given procedures in a given place, that the parties intend that the law of the place of the arbitration proceedings are held"); Judgment of 10 April 1990 , XVII Y.B. Comm. Arb.Arb.568, 570 (S. Korean S.Ct.)(1992)（"由于仲裁条款规定根据伦敦仲裁法院的《仲裁规则》进行仲裁，上述书面协议没有必要具体到明确规定仲裁机构和仲裁地点以及适当的法律"）。比较 1993 年 8 月 4 日的判决，Owerri Commercial Inc.Arb.703, 706 (Hague Gerechtshof) (1994) ("it is usual to make a connection with the socalled lex fori of the arbitrators")。

255 见§1.04[B]；§2.02[C]；§11.01[B]；§11.03[C]-[D]；§15.0215.04。

256 见第 4.04[A][1]节。

257 例如，见国际商会第 5832 号案件裁决，115 J.D.I. (Clunet) 1198, 1198-99 (1988)；国际商会第 5294 号案件最终裁决，XIV Y.B. Comm.Arb.137, 140 (1989)；Interim Award in ICC Case No. 4504, 113 J.D.I. (Clunet) 279, 280-81 (1986)；Partial Award in Hamburg Chamber of Commerce Case of 21 March 1996, XXII Y.B. Comm.Arb.35, 36 (1997) ("choice of German law can be inferred ... from the agreement to refer disputes to a German arbitral tribunal").

258 国际商会第 1507 号案件的最终裁决，引自 S. Jarvin & Y. Derains (eds), 国际商会 1974-1985 年仲裁裁决汇编 215, 216 (1990)。Derains (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985 215, 216 (1990).

259 国际法研究所，II Annuaire de l'Institut de Droit International，Resolutions on Arbitration in Private International Law (Amsterdam) 491 (1957)。另见 J. Lew, L. Mistelis & S. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration

99 - 72

(2003 年)。

260 国际法研究所，II Annuaire de l'Institut de Droit International，Resolutions on Arbitration in Private International Law (Neuchâtel)，394 (1959)（着重部分由作者标明）。

261 由此可见，选择仲裁地 "应意味着 "选择管辖仲裁协议的法律，而且各方当事人 "应被视为 "已同意仲裁应在他们所选择的管辖仲裁协议的法律的国家进行。

262 见 E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration 9424 (1999) ("The Institute thus implicitly characterized the arbitration agreement as procedural and applied a supposed principle that the arbitral procedure is necessarily governed by the law of the country where the arbitration was held")。

263 见第 1.02[B][6]节；第 4.04[B]节。这种做法同样不符合验证原则（下文将讨论）。见第 4.04[B][3]节。

264 见§4.04[A][2][c]；Blessing, The Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and 裁决：40 Years of Application of the New York Convention 174 (1999) ("There is a strong tendency (also strengthened by the New York Convention) that the substantive validity of the arbitration clause should be governed by the law of the place of arbitration"); E. Gaillard & J. Savage (eds.E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration

9430

(1999) ("In earlier decisions, some courts considers that where the parties had chosen the seat of the arbitration, it could be inferred that they intended to subject the arbitration agreement to the law of that place").比较 L. Collins 等人 (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

916 - 019

(15th ed. 2012 & Update 2018) ("如果没有明确选择管辖整个合同或仲裁协议的法律，但当事人选择了仲裁地，则合同经常（但不一定）受该国法律管辖，理由是仲裁地的选择被视为对管辖合同的法律的默示选择")。另见 §4.04[A][2][e]；Trukhtanov, The Proper Law of Arbitration Agreement：A Farewell to Implied Choice?, 2012 Int'1 Arb.L. Rev. 140, 144（从默示选择法转向强力选择法）。

英国法院 "默示......正在进行 "有利于所在地法的推定）。

265 见第 4.04[B][2][b][iii]节。

266 Judgment of 27 October 2000 , Bulgarian Foreign Trade Bank, Ltd v. A.I. Trade Fin., Inc.XXVI Y.B. Comm.Arb.291, 293 (Swedish S.Ct.) (2001).另见 1984 年 5 月 10 日判决书，1984 NJW 2763，2764（德国联邦法院）；1980 年 3 月 20 日判决书，1980 NJW 2022，2024（德国联邦法院）；1971 年 1 月 7 日判决书，1971 NJW 986（德国联邦法院）；2009 年 2 月 18 日判决书，11 Sch 07/08（德累斯顿高等法院）；Geimer, in R. Zöller (ed.), Zivilprozessordnung §1029, 9T17a et seq . (31st ed. 2016); J.-P.Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis 9 T269 et seq. (4th ed. 2016); Münch, in G. Lüke & P. Wax (eds.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung §1029, ब32 (5th ed. 2016).

267 见§1.02[B][6]；§4.04[B]。

268 见 Hamlyn & Co.Talisker Distillery [1894] AC 202, 208（上议院）（"凡在我看来，他们已经尽可能清楚地表明了他们的意图，即作为他们之间合同一部分的这一特定规定应根据苏格兰法律而非英格兰法律来解释和管辖"）；Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA [2012] EWCA。Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA 诉 Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, ศ||17-18, 32（英格兰上诉法院）（"通过诉讼解决争议的协议"）。)("在伦敦通过仲裁解决争端的协议，因此根据英国仲裁法，与管辖保险单的法律体系没有密切的司法联系，其目的与解决争端无关；相反，它与仲裁地的法律有最密切和最真实的联系，仲裁地将行使必要的支持和监督管辖权以确保程序有效")；Bangladesh Chem.Indus.Corp. v. Henry Stephens Shipping Co. [1981] 2 Lloyd's Rep. 389, 392 (English Ct. App.) (Lord Denning) ("It seems to me as plain as possible be that under the typed clause the arbitration was to be in London: and arbitration is to be in accordance with the Arbitration Act, 1950: together with the usual consequence that [the arbitration clause] is to be governed by the Law, 1950")；孟加拉国化学工业公司诉亨利-斯蒂芬斯航运公司[1981] 2 Lloyd's Rep.

英国法律"）；Habas Sinai ve Tibbi Gazlar Istihsal 诉 VSC Steel Co.Ltd [2014] 1 Lloyd's Rep. 479, 1101 (3)（英国高等法院）（在基础合同没有明确选择法律的情况下，所在地选择对仲裁协议适用法律具有 "压倒性 "意义）。另见 L. Collins 等人 (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

916 - 019

(15th ed. 2012 & Update 2018); Pearson, Sulamérica v. Enesa：Pearson, Sulamérica v. Enesa: The Hidden Pro-Validation Approach Adopted by the English Courts with respect to the Proper Law of the Arbitration Agreement, 29 Arb.International 115, 118-21 (2013).

269 见第 4.04[A][1][b][iv]节。

270 见§4.04[A][2][d]；Enka Insaat Ve Sanayi AS诉OOO Ins.Chubb [2020] UKSC 38，

9170

（英国最高法院）；Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA 诉 Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638，9/927-29（英国上诉法院）；Habas Sinai ve Tibbi Gazlar Istihsal 诉 VSC Steel Co.Ltd [2014] 1 Lloyd's Rep. 479。ब101(2) (English High Ct.); Arsanovia Ltd v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702, T/T17-21 (Comm) (English High Ct.) (choice of law clause in underlying contract (selecting Indian law) was implied choice of law governing arbitration agreement despite London seat).

271 见，例如，Kabab-Ji SAL (Lebanon) v. Kout Food Group [2020] EWCA Civ 6,

962

(English Ct. App.); Habas Sinai ve Tibbi Gazlar Istihsal v. VSC Steel Co.Ltd [2014] 1 Lloyd's Rep 479, ศ101(2) (English High Ct.); Arsanovia Ltd v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702, बा17-21 (Comm) (English High Ct.).

272 例如，见 Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA 诉 Enesa Engenharia

S A

[2012] EWCA Civ 638，ศ|929-31（英格兰上诉法院）；C 诉 D [2007] EWCA Civ 1282，

926

（英格兰上诉法院）。

273 这一点在上文有详细讨论。见第 4.04[A][3]节。

274 见§4.04[A]；§19.04。

275 见 G. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements：160 (4th ed. 2013)。另见 Brown, Choice of Law Provisions in Concession and Related Contracts , 39 Modern L.R. 625, 638 (1976)；P. Friedland, Arbitration Clauses for International Contracts 183-84 (2d ed. 2007)；Jaffey, Limitations in Choice of Law Provisions：评注，40 Modern L.R. 440 (1977)；J. Paulsson, N. Rawding & L. Reed, The Freshfields，《法律选择条款中的限制：评注》，40 Modern L.R. 440 (1977)。

Guide to Arbitration and ADR: Clauses in International Contracts 1112 (3d ed. 2011).

276 1993 年 8 月 4 日的判决，Owerri Commercial Inc.Arb.703, 706 (Hague Gerechtshof) (1994) (emphasis added).

277 例如，见 1976 年 2 月 12 日的判决，II Y.B. Comm.Arb.242 (German Bundesgerichtshof) (1977) (assuming without analysis that law of underlying contract governed arbitration clause); Judgment of 28 November 1963, 1964 NJW 591-92 (German Bundesgerichtshof) (parties typically intend to subject arbitration clause to same law as main contract).1989 年 4 月 7 日判决，1990 RIW 585、586（慕尼黑高等法院）。比较 2003 年 7 月 8 日的判决，DFT 129 III 675，679（瑞士联邦法庭）（"根据[瑞士国际私法]第 178(2)条，仲裁协议只要符合当事人选择的法律、争议适用的法律，特别是主合同适用的法律或瑞士法律，即为有效。只有当双方当事人为其仲裁协议选择的法律偏离了主合同适用的法律时，第一种选择才起作用。由于本案中不存在这种情况，而且根据当事人选择的法律，主合同适用瑞士法律，因此后者适用于仲裁协议的有效性"）。

278 2007 年 8 月 28 日判决，1991 Hanrei Jiho 第 89 号（东京地方法院）。

279 见，例如，Recyclers of Australia Pty Ltd 诉 Hettinga Equip.Inc.，[2000] 175 ALR 725（澳大利亚联邦法院）（对仲裁条款的有效性适用基础合同中的法律选择条款所选择的爱荷华州法律）；Aastha Broadcasting Network v. Thaicom Public Co.[2011]O.M.P.528/2011，931（德里高等法院）（"如果当事人明确选择了适当的合同法，在没有明确无误的相反意图的情况下，仲裁协议必须以这种法律为准"）。另见 R. Merkin, Arbitration Law 97.12 (1991 年及 2019 年 8 月更新)（"整个协议[即包括基础合同]的法律选择条款很可能被解释为扩展至仲裁条款"）。

280 Sonatrach Petroleum Corp. (BVI) v. Ferrell Int'l Ltd [2002] 1 All ER 627,

932

(Comm)（英国高等法院）。

281 英吉利海峡隧道集团有限公司诉 Balfour Beatty Constr.Ltd [1993] AC 334, 357-58（上议院）。

282 Nat'l Thermal Power Corp. v. Singer Co.XVIII Y.B. Comm.Arb.403, 406-07 (Indian S.Ct. 1992) (1993).另见 MS Indtel Tech.Servs.Pvt Ltd v. W.S. Atkins Rail Ltd , [2008] 10 SCC 308, 924 (Indian S.Ct.) ("it is fairly well-settled that when an arbitration agreement is silent as to the law and procedure to be followed in implementing the arbitration agreement, the law governing the said agreement would generally be the same as the law governing the contract itself").

283 See, e.g. , Final Award in ICC Case No.Intell.Mat.โ9157-58（将当事人对基础合同的巴西法律选择适用于仲裁协议）；Award in ICC Case No. 14617 , cited in J.-J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 2012-2015 119 (2018)（将当事人对基础合同的德国法律选择适用于仲裁协议）；Award in ICC Case No. 11869 , XXXVI Y.B. Comm.Arb.47, 52-53 (2011)（将当事人对基础合同和仲裁协议的英国法律选择适用于仲裁协议，其中法律选择条款紧随仲裁条款之后："无论其可分性如何，没有迹象表明本案中的当事人希望将仲裁协议置于与主合同不同的法律之下"）；ICC Case No.10579, discussed in Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 45-46 (2001) (alternative holding that choice-of-law clause in underlying contract applies to arbitration agreement); Award in ICC Case No.Arb.37, 38 (1998) (将基础合同中的法律选择条款适用于仲裁协议); Final Award in ICC Case No.Arb.54, 55-56 (1993) (将一般法律选择条款适用于仲裁条款); Final Award in ICC Case No.Arb.212, 215 (1992)（对仲裁条款适用管辖基础合同的法律，而非仲裁地法律）；ICC Case No.

Y.B. Comm.Arb.111, 115 (1989)（结论是适用于基础合同的法律也适用于仲裁条款）。

284 例如，见 M. Bühler & T. Webster, Handbook of ICC Arbitration：Jarvin, The Sources and Limits of the Arbitrator Powers, in J. Lew (ed.), Contemporary Problems in International Arbitration 52 (1987) (law chosen by parties to govern underlying contract applies to arbitration agreement, including interpretation); Nacimiento, Article

V (1) (a)

, in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：纽约公约全球评注》205, 223 (2010)（"如果没有对仲裁协议做出特别选择，则推定管辖主合同的法律也适用于仲裁条款"）；J.-F. Poudret & S. Bess.Poudret & S. Besson, Comparative Law of International Arbitration

9178

(2d ed. 2007) ("several authors and courts presume that the parties also intended to submit the arbitration agreement to the law chosen for the contract").

285 N. Blackaby et al. (eds.), Redfern and Hunter on International Arbitration

9 3.12

(6th ed. 2015).

286 Restatement of the U.S. Law of International Commercial and InvestorState Arbitration §4-14 comment b (2019)（"如果当事人未约定管辖仲裁协议的法律体系（明示或默示），则包括仲裁协议在内的合同中的一般法律选择条款决定适用法律。如果双方当事人未选择任何法律管辖仲裁协议或管辖合同的一般法律，则提交仲裁的事项受仲裁地法律管辖，无需诉诸其法律选择规则。）见 §4.04[A][1][b][iv] 。

287 例如，见 Nacimiento, Article

V (1) (a)

, in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. A Global Commentary on New York Convention 205, 223 (2010) ("If no particular choice made as to the arbitration agreement, will presumption that the law governing main contract applies to the arbitration：如果对仲裁协议未作特别选择，则推定管辖主合同的法律也适用于仲裁条款"）；J.-F. Poudret & S. Bess.Poudret & S. Besson, Comparative Law of International Arbitration

9178

(2d ed. 2007) ("several authors

法院推定双方当事人也有意将仲裁协议提交给为合同选择的法律"）。

288 Sulamérica Cia Nacional de Seguros

S A

v. Enesa Engenharia

S A

[2012] EWCA Civ 638,

929

(English Ct. App.) （"虽然有一些强有力的因素支持默示选择巴西法律作为仲裁协议的准据法，但有两个重要因素指向另一个方向。第一个因素是 Toulson J. 在

X L

Insurance v Owens Corning 一案中指出的。双方当事人一定知道，选择另一个国家作为仲裁地必然意味着接受该国与仲裁的进行和监督有关的法律将适用于仲裁程序"）；

C

诉

D

[2007] EWCA Civ 1282, 126（英国上诉法院）；FirstLink Inv. Corp.Ltd v. GT Payment Pte Ltd, [2014] SGHCR 12、 𝟙 (Singapore High Ct.)（"在没有相反迹象的情况下，在所选实体法与所选仲裁地法直接竞争的情况下，当事人默示选择仲裁地法作为管辖仲裁协议的适当法律"），在 BCY v. BCZ, [2017] 3 SLR 357 (Singapore High Ct.)一案中受到质疑。
289 见第 4.04[A][2][c]节。

290 见§1.04[F][2]；§3.02[B]等（特别是§3.02[B][2]）。
291 见第 4.02 节。

292 例如，见 2011 年 4 月 7 日判决书，2011 Rev. Arb.747 (Paris Cour d'Appel); Judgment of 27 October 2000 , Bulgarian Foreign Trade Bank, Ltd v. A.I. Trade Fin., Inc.XXVI Y.B. Comm.Arb.291 (Swedish S.Ct.) (2001).

293 参见，例如，Rhone Mediterranee v. Lauro, 712 F.2d 50, 52-54 (3d Cir. 1983) (意大利法律，适用于基础合同，不适用于仲裁协议无效); Ledee v. Ceramiche Ragno , 684 F.2d 184, 186-87 (1st Cir. 1982) (波多黎各法律，适用于合同，不适用于仲裁协议无效); Farrell

v

.Subway Int'l, BV, 2011 WL 1085017 (S.D.N.Y.) (refusing to apply choice-of-law provision of underlying contract where doing so would invalidate arbitration agreement); Westbrook Int'l, LLC v. Westbrook Techs.17 F.Supp.2d 681, 684 (E.D. Mich. 1998)（拒绝适用基础合同中的一般法律选择条款来影响仲裁协议的有效性，除非有明确声明表明有此意图；

适用所选择的法律会使适用于有关争议的仲裁条款无效）；Prograph Int'l, Inc. v. Barhydt, 928 F.Supp. 983, 989 (N.D. Cal. 1996)；Technetronics, Inc. v. LeyboldGeaeus GmbH , 1993 WL 197028, at *6 (E.D. Pa.); W. of England Ship Owners Mut.保险协会（卢森堡）诉 Am.Marine Corp.，1992 WL 37700, at *4 (E.D. La.)；Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, 9/929-31 (English Ct. App.)（基础合同的巴西法律选择不适用于使仲裁协议无效，仲裁协议受英国法律管辖）。

294 国际商会第 7453 号案件最终裁决，XXII Y.B. Comm.Arb.107, 111 (1997).

295 例如，见国际商会第 16655 号案件裁决，4(2) Int'1 J. Arab Arb.125, 185 (2012) （"双方未明确选择管辖仲裁条款的法律。即使双方在《分销协议》第 19 条中选择了法国法律管辖争议标的，但根据国际仲裁的实体规则，仲裁条款在法律上独立于包含该条款的主协议（仲裁条款的自主性），法国法律并不自动适用于上述仲裁条款。J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 2012-2015 177 (2018)（适用作为仲裁地法律的西班牙法律，而不适用作为基础协议管辖法律的瑞士法律）；ICC 第 6162 号案件的最终裁决，XVII Y.B. Comm.Arb.153, 160-62 (1992)（对仲裁协议适用作为仲裁地法律的瑞士法律；拒绝适用管辖基础合同的实体法）；国际商会第 4381 号案件的裁决，113 J.D.I. (Clunet) 1102, 1104 (1986)（仲裁条款不受管辖基础合同的法律的约束；仲裁条款的有效性可在不参考任何国家法律的情况下确定）；国际商会第 1507 号案件的终局裁决，引自 S. Jarvin & Y. Derains (eds.)。Derains (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 19741985 215, 216 (1990)（适用仲裁地法律，而非基础合同中法律选择条款所选择的法律）。

296 E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration

9425

(1999 年)。

297 Bernardini, 仲裁条款：297 Bernardini, Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards. 40 Years of Application of the New York Convention 197, 201 (1999)：40 Years of Application of the New York Convention 197, 201 (1999).
298 见第 4.04[A][3]节。

299 Svenska Petroleum Exploration AB v. Lithuania [2005] EWHC 2437, $76 (Comm)（英国高等法院）。另见 Tonicstar Ltd 诉 Am. Home Assur.Home Assur.Co. [2004] EWHC 1234,

911

(Comm)（英国高等法院）（"在我看来，整个合同的适当法律显然是英国法律。......我不认为仲裁协议的适用法律不同于将其纳入其中的再保险合同的适用法律"）。

300 见§4.04[A][3]；2003 年 1 月 24 日的判决，XXX Y.B. Comm.Arb.509, 515 (Oberlandesgericht Hamburg) (2005) ("law applicable to the disputed legal relationship [is] applied to the arbitration agreement where no choice of law had been made specifically for the arbitration agreement"); BMO v. BMP, [2017] 3 SLR 267, ศ||39-40 (Singapore High Court.)（在基础合同中没有明示法律选择的情况下，作为当事人默示选择管辖基础合同的越南法律也管辖仲裁协议）；2000 年 3 月 10 日的判决，Krauss Maffei Verfahrenstechnik GmbH 诉 Bristol Myers Squibb，XXVI Y.B. Comm.Arb.816, 820 (Italian Corte di Cassazione) (2001)（适用意大利法律，通过《罗马公约》的法律选择规则管辖基础合同，而非外国仲裁地的法律）。另见《美国国际商事仲裁和投资者与国家间仲裁法重述》第 4-14 条评注 b (2019)（"如果当事人未约定管辖仲裁协议的法律体系（明示或默示），则包括仲裁协议在内的合同中的一般法律选择条款决定适用法律。如果双方当事人未选择任何法律管辖仲裁协议或管辖合同的一般法律，则提交仲裁的事项受仲裁地法律管辖，而无需诉诸其法律选择规则"）。

301 例如，见 G. Petrochilos, Procedural Law in International Arbitration 33 (2004)（"仲裁协议的适当法律，如无相反情况，将遵循（主要）仲裁地的适当法律。

"）；M. Mustill & S. Boyd, Commercial Arbitration 63 (2d ed. 1989)（"出发点是确定体现仲裁的合同的适当法律。作为一般规则，仲裁协议将受相同的法律管辖，因为它是基本合同实质内容的一部分"）；Collins，The Law Governing the Agreement and Procedure in International Arbitration in England，载于 J. Lew（编辑），Contemporary Problems in International Arbitration 127（1987 年）（"仲裁协议的适当法律通常与它构成其一部分的合同的适当法律相同"）。

302 B. Goldman, Arbitrage (Droit International Privé ), in P. Francescakis (ed.), Encyclopédie Dalloz：Droit International |59 (1968).

303 例如，见 ICC 第 9987 号案件裁决，Dallah Real Estate & Tourism Holding Co.诉巴基斯坦宗教事务部，2(4) Int'l J. Arab Arb.370, 389 (2010) ("In the absence of any contrary express agreement, the proper Law of the Arbitration Agreement shall be the same as that which is applicable to the Main Agreement, such law being the Law of Pakistan which is the law that has the closest connections/nexus with the agreement"); Award in ICC Case No.9480, discussed in Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 55-56 (2001) (parties' arbitration clause is presumptively governed by law governing underlying contract); Final Award in ICC Case No.J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1991-1995 467, 469 (1997) ("it is reasonable and natural ... to submit the arbitration clause to the same law as the underlying contract"); Final Award in ICC Case No.Arb.212, 215 (1992)（适用管辖基础合同的法律，而非仲裁地法律）。

304 国际商会第 6752 号案件最终裁决，XVIII Y.B. Comm.Arb.54, 56 (1993).

305 见第 3.02[E]节。另见 A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 145-46 (1981).

306 见§1.04[E][7]；§2.02[C]；第4章；§19.03；§19.05-19.06。另见Preston诉Ferrer案，552 U.S. 346, 363 (U.S. S.Ct. 2008)（"'协调'当事人采用AAA [R]规则和选择加利福尼亚法律[在整个合同的法律选择条款中]的'最佳方式'是[在整个合同的法律选择条款中]采用AAA [R]规则和选择加利福尼亚法律。

合同]是将后者理解为包括有关当事人实质性权利和义务的规定，而不是国家'限制仲裁员权力的特别规则'"）（引用 Mastrobuono 诉 Shearson Lehman Hutton Inc、514 U.S. 52, 64 (U.S. S.Ct. 1995)); Mastrobuono, 514 U.S. at 64 (choice-of-law clause "encompass[es] substantive principle that New York courts would apply," but does not include arbitration law).

307 见 §2.02[C] ； §3.02[B][2] ； §11.01[B] ； §11.03[C]-[D] 。

308 见§2.02[D]；§3.02[B][2]。

309 参见§11.01[B]；§15.01；§15.04；§15.07。另见 Y. Derains & E. Schwartz,

A

Guide to the ICC Rules of Arbitration 111-14 (2d ed. 2005); J. Lew, L. Mistelis & S. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration |6-23 (2003).

310 在当事人一方的母国法律管辖基本商业关系，但仲裁协议规定在中立法院进行仲裁的情况下，尤其如此。见 §1.04[F][2]。例如，当事人的基础合同可能明确受履行地的国内法管辖（如在销售协议中），而仲裁地可能在其他地方，这正是为了使仲裁协议与东道国脱离关系。

311 见§§1.04[A][1]-[3]；§§4.03[A][1][b]-[c]。

312 见，例如，Restatement (Second) Conflict of Laws §§187-88 & §218 comment a (1971)；Judgment of 4 August 1993 , Owerri Commercial Inc. v. Dielle Srl , XIX Y.B. Comm.Arb.703, 706 (Hague Gerechtshof) (1994); Bernardini, Arbitration Clauses：实现仲裁条款适用法律的有效性》，载于 A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：Blessing, The Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention 197 (1999)；Blessing, The Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：New York Convention 40 Years of Application of the New York Convention 168 (1999); Lew, The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40 Years of Application of the New York Convention 114 (1999).

313 见《罗马公约》第 4 条；《罗马第一规则》第 4 条。4; Rome I Regulation, Art.4; Interim Award in ICC Case No.Arb.134 (1986) (citing closest relationship standard, although contract contained choice-oflaw clause); Judgment of 4 August 1993, Owerri Commercial Inc.Arb.703, 706 (Hague Gerechtshof) (1994) ("The court is of the opinion ... that the closest connection is with English law")。另见 L. Collins 等人 (编)，Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 9||16-016-019 (15th ed. 2012 & Update 2018)；E. Gaillard & J. Savage (编)，Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration 9/425 et seq. (1999)；J. Lew, L. Mistelis & S. Kröll，Comparative International Commercial Arbitration 96-60 (2003)。

314 《法律冲突重述》（第二版）第 218 节评注 a（1971 年）（"是否可以在违反仲裁协议规定的情况下提起司法诉讼，不应由法院地的当地法律决定，而应由适用[第 187 节和第 188 节中普遍适用的法律选择原则]所选择的法律决定"）（着重部分由作者标明）。

315 同上，第 218 节。重述（第二版）》明确指出，这一调查所关注的相关协议是当事人的仲裁协议（有别于基础合同）。同上，§218。 § 评论 b.

316 同上，第 188 节。第 219 节规定，执行仲裁协议的 "方法 "由执行地的法律决定，尽管第 218 节的规则适用于协议的有效性。因此，根据第 219 节的规定，在国内法院是否可获得强制仲裁令、中止诉讼和/或违反仲裁协议的损害赔偿将由法院的法律控制。

317 同上，§218 评注 b（"会出现这样的情况，即与仲裁问题有关的最重要关系国与与合同有关的其他问题的最重要关系国不同。一个可能的例子是，一份主要内容位于 X 国的合同规定在 Y 国进行仲裁。在这种情况下，尽管就与合同有关的大多数问题而言，X 国是最重要关系国

Y

，但就下列问题而言，X 国可能是最重要关系国：

Y

；

Y

；

Y

；

Y

。

"）。比较 Joseph L. Wilmotte & Co. v. Rosenman Bros.案，258 N.W.2d 317, 326（爱荷华州，1977 年）（发现 "纽约州可被视为与合同仲裁条款的有效性和效力问题关系最密切的州"，尽管爱荷华州是与基础合同关系最密切的州）。

318 见援引的权威§4.04[A][2][j][v]。

319 1995 年 9 月 28 日的判决，XXII Y.B. Comm.Arb.762, 765 (Rotterdam Arrondissementsrechtbank) (1997).

320 见，例如，Partial Award in ICC Case No. 6719 , 121 J.D.I. (Clunet) 1071, 1072 (1994)（"法院认为，与可仲裁性问题联系最密切的国家法律[是]仲裁地的法律，特别是如果仲裁地已由当事各方共同商定"）；Award in ICC Case No.5730 , 117 J.D.I. (Clunet) 1029, 1033-34 (1990); Interim Award in ICC Case No.Arb.134 (1986) (considering argument for closest connection standard, although contract contained express choice-oflaw clause)；Lew, The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40 Years of Application of the New York Convention 114, 142 (1999).

321 1993 年 8 月 4 日的判决，Owerri Commercial Inc.Arb.703, 706 (Hague Gerechtshof) (1994).
322 同上。

323 See E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration 9|9426, 434 (1999) (closest connection test gives rise to "great uncertainty" because of difficulty giving weight to various connecting factors).另见 R. David，Arbitration in International Trade 219-20 (1985)（"法院[关于仲裁协议适用法律的]偶尔声明不能被解释为对某一学说的坚持，而只是为了以方便的方式解释法院是如何在特定案件中得出解决方案的"）。

324 见 §4.04[A][2][e] 。比较 C 诉 D [2007] EWCA Civ 1282, 9922, 26, 28（英国上诉法院）（国际仲裁协议 "更有可能 "受 "仲裁地法律而非基础合同法律 "的管辖）和 Abuja Int'l Hotels Ltd 诉 Meridien SAS。

立陶宛[2005] EWHC 2437, बा976-77 (Comm)（英国高等法院）（"仲裁协议规定在伦敦进行仲裁，并默示受英国法律管辖"）与 Svenska Petroleum Exploration

A B v

.Lithuania [2005] EWHC 2437, बा976-77 (Comm)（英国高等法院）（"在没有特殊情况下，仲裁协议的适用法律与管辖其构成部分的合同的法律相同"）和 Sonatrach Petroleum Corp.Ferrell Int'l Ltd [2002] 1 All ER (Comm) 627, 932 (Comm)（英国高等法院）（"如果实体合同包含明确的法律选择，但仲裁协议没有单独包含明确的法律选择，则后一协议将受明确选择用于管辖实体合同的法律体系管辖"）。

325 见第 4.04[A][2][c]-[d]节。
326 见第 4.04[A][2][e]节。

327 Bernardini, 仲裁条款：327 Bernardini, Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards. 40 Years Application of the New York Convention 197, 201 (1999)：40 Years of Application of the New York Convention 197, 201 (1999).另见 Dallah Real Estate & Tourism Holding Co. v. Ministry of Religious Affairs, Pakistan , Partial Award in ICC Case No.337, 367 (2010) ("we see no reason to apply the Pakistan Arbitration Acts to the present Arbitration, the seat of which is not within Pakistan"); Final Award in ICC Case No.Arb.156, 161 (1989) ("《国际商会仲裁规则》第 26 条[现为第 35 条]规定，仲裁员应尽一切努力确保裁决在法律上可执行。由于仲裁地为巴黎市（法国），仲裁庭研究了法国法律（《新民事诉讼法》第 1492 至 1497 条），得出结论认为，上述法律中没有任何内容与争议仲裁条款的完全有效性和效力相冲突"）；国际商会第 4392 号案件的裁决，引自 S. Jarvin & Y. Derains (eds.).Derains (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985 473, 474 (1990) ("arbitrator must verify the validity of the arbitration agreement according to the law in the seat of the arbitral tribunal"); Interim Award in ICC Case No.Arb.97, 99 (1987)（"如果......仲裁庭认为协议中没有明确的适用法律条款，那么奥地利法律

必须作为仲裁地的法律提出")；J. Lew, L. Mistelis & S. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration 9||6-69 to 71 (2003).

328 N. Blackaby et al. (eds.), Redfern and Hunter on International Arbitration

93.12

(5th ed. 2009).

329 例如，见国际商会第 8385 号案件裁决，引自 J.-J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 19962000474 (2003)（"所有三个体系[国际、纽约和比利时]都承认，至少在某些情况下，公司面纱可以被揭开"）；国际商会第 6850 号案件终局裁决，XXIII Y.B. Comm.Arb.37, 38-40 (1998) (cumulatively applying both German and French law to validity of arbitration clause and issues of capacity); Interim Award in ICC Case No.Arb.41, 44-45 (1995)；Final Award in ICC Case No.Arb.156, 160-62 (1989)（累积适用国际商会规则、仲裁地法律、管辖基础合同的法律和贸易惯例）；国际商会第 4695 号案件临时裁决，XI Y.B. Comm.Arb.149 (1986)（累积适用可能相关的法律以维护仲裁协议的有效性）；国际商会第 953 号案件的裁决，III Y.B. Comm.Arb.214, 215 (1978).另见 ICC 第 7722 号案件终局裁决，XXXII Y.B. Comm.Arb.13, 27-28 (2007) ("本案中的任何情况都使我们认为对 X 国及其法律的依附与本次听证有最密切的关系。......在本案中，我们注意到，X 国法律被明确选择为合同的适当法律。......在本案中，我们注意到，X 国法律被特别选定为合同的适当法律。"）；2008 年 8 月 19 日的判决，DFT 4A_128/2008，94.1.1（瑞士联邦法院，2008 年 8 月 19 日）；2008 年 8 月 19 日的判决，DFT 4A_128/2008，94.1.1（瑞士联邦法院，2008 年 8 月 19 日）。 Trib.）("关于仲裁协议的主观影响的问题--争议在于哪些当事人受协议约束，以及确定协议中未提及的一个或多个第三方在多大程度上属于协议的属人管辖范围--涉及案情实质，因此属于[《国际商事仲裁示范法》]第 178(2)条的范畴。178(2) [SLPIL] 条。这个问题属于瑞士法律的管辖范围，因为无法确定合同当事人是否会将仲裁协议提交给另一部法律，而该法律所预期的另外两种可能性是

有时也对适用于当事方争议案情的实体法采取同样的方法。见第 19.03[D][3][d]节。

330 累积法在分析上不同于确认原则（另有讨论）。累积分析法并不像效力原则那样，根据单一的国内法来确认仲裁协议的效力。见 §19.03[D][3] [d]; B. Berger & F. Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland

9372

(2d ed. 2010); Wenger, in S. Berti et al. (eds.), International Arbitration in Switzerland Art.178,

924

(2000)。相反，累积分析着眼于所有可能适用的国内法，而没有为这些不同法律之间的冲突提供指导。

331 例如，见国际商会第 17818 号案件的最终裁决，XLIV Y.B. Comm.Arb.30, 43 (2019)（对仲裁协议的有效性适用法国法律和跨国原则）；国际商会第 17050 号案件的裁决，29 ASA Bull.634, 934 (2011) ("it is unnecessary to decide the issue of the law governing the arbitration agreement, since the Parties' rights and obligations flow directly from the contract (the Agreement), and the terms of the arbitration agreement, referring to the ICC Rules"); Award in ICC Case No.125, 185 (2012)（尽管有法国法律选择条款，仲裁员仍可决定仲裁协议的有效性，"而无需适用任何符合国际公共政策要求的国内法"）；Dallah Real Estate & Tourism Holding Co. v. Ministry of Religious Affairs, Pakistan , Partial Award in ICC Case No.337, 352 (2010) ("those transnational general principles and usages reflecting the fundamental requirements of justice in international trade and the concept of good faith in business"); Interim Award in ICC Case No.Arb.149 (1986); Award in ICC Case No. 4381 , 113 J.D.I. (Clunet) 1102, 1104 (1986) (validity of arbitration clause can be determined without reference to any national law); Judgment of 9 May 1996 , Arabe des Engrais Phosphates et Azotes v. Gemanco Srl, XXII Y.B. Comm.Arb.737, 741 (Italian Corte di Cassazione) (1997) ("The law governing the arbitration clause - that is, the law governing the arbitration clause.

根据仲裁裁决，"lex mercatoria 是基于国际商业惯例的一套'法律规则'"）。

332 见国际商会第 5730 号案件的裁决，117 J.D.I.（Clunet）1029，1033（1990 年）。

333 E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration 9428 (1999).例如，见 1957 年 4 月 10 日的判决，Myrtoon S.S. v. Agent Judiciaire du Tresor, JCP G 1957, II, 10078（巴黎上诉法院）；1955 年 12 月 9 日的判决，Goldschmidt v. Viz et Zoon, 1956 Dalloz 217（巴黎上诉法院）。

334 见国际商会第 5485 号案件的最终裁决，XIV Y.B. Comm.Arb.156, 162 (1989) (treating ICC Rules as applicable law, but interpreting Rules as requiring tribunal to "make every effort to ensure that the award is enforceable at law," and therefore referring also to French law as law of place of arbitration).

335 见，例如，国际商会第 14046 号案件的最终裁决，XXXV Y.B. Comm.Arb.241, 245 (2010) ("In the case at hand, the arbitration clause does not contain any reference to the law applicable to it. As the consequence of thereof, the validity of the arbitration clause must be examined in the case of the arbitration.因此，仲裁条款的有效性必须根据仲裁地的法律，即瑞士法律来审查。"）；ICC Case No.9548, discussed in Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 41-42 (2001) (Article 178(2) of Swiss Law on Private International Law is mandatory choice of law rule for arbitration seated in Switzerland); Award in ICC Case No.7373, discussed in Grigera Naón, Choice-ofLaw Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 71 (2001) (applying law of arbitral seat to validity of arbitration agreement because tribunal reasoned that this is mandatory for arbitration seated in the Netherlands); Award in ICC Case No.

国际商事仲裁，289 Recueil des Cours 9, 76 (2001)（适用《瑞士国际私法》第 178(3)条，理由是该条强制适用于在瑞士进行的仲裁）。

336 国际商会第 10760 号案件的裁决，在 Grigera Naón, Choice-ofLaw Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 44 (2001) 中讨论。

337 见所引权威§4.02[A][2]；§4.04[B][3][d]。另见《美国国际商事和投资者与国家间仲裁法重述》§2.13© (2019)（"法院根据法院地法律选择规则所指示的法律，确定推定国际仲裁协议或包含仲裁协议的推定合同是否存在"）。

338 见第 4.04[B][2][b][i]节。

339 见第 4.04[B][2][b][ii]节。
  340 见第 4.04[A][2][c]节。
  341 见第 4.04[A][1][b]节。

342 见第 2.01[A][2]节；第 4.04[B][3][a]节。

343 见§2.01[A][2]；§4.04[B][3][a]。

344 如下文所述，第 8(1)条以强制性措辞表述："法院......应......将当事人交付仲裁，除非......"。贸易法委员会示范法》，第 8(1)条。8(1).见第 4.04[B][3][a]节。

345 《贸易法委员会示范法》第34(2)(a)(i), 36(1)(a)(i).见 P. Binder, International Commercial Arbitration and Mediation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions 449 (4th ed. 2019); H. Holtzmann & J. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. Legislative History and Comment 915-16, 1058-59 (1989)：H. Holtzmann & J. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary 915-16, 1058-59 (1989); Ortolani, Article 34：Ortolani, Article 34: Application for Setting Aside as Exclusive Recourse Against Arbitral Award, in I. Bantekas et al . (eds.), UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration：870 (2020)；Polkinghorne et al ：拒绝承认或执行的理由，同上，第 943 页。

346 UNCITRAL, Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration 176 (2012) ("Few cases discuss the law governing the arbitration agreement in greater detail").
  347 见第 1.04[B][1][a]节。
  348 见第 4.04[B][3][a]节。

349 见第 4.04[A][1][b][iv]节；第 4.04[A][3]节。

350 见§4.04[A][1][b][v]；§4.04[A][3]。

351 Enka Insaat Ve Sanayi AS 诉 OOO Ins.Chubb [2020] UKSC 38, $170 (U.K. S.Ct.)；Kabab-Ji SAL (Lebanon) v. Kout Food Group [2020] EWCA Civ 6,

937

(English Ct. App.)；Sulamérica Cia Nacional de Seguros

S A

v. Enesa Engenharia

S A

[2012] EWCA Civ 638,

[[25

(English Ct. App.)（"适当的法律通过对以下三个阶段进行调查来确定：(i) 明示选择；(ii) 明示选择；(iii) 明示选择。App.) ("the proper law is to be determined by undertaking a three-stage enquiry into (i) express choice, (ii) implied choice and (iii) closest and most real connection"); Habas Sinai ve Tibbi Gazlar Istihsal v. VSC Steel Co.Ltd [2014] 1 Lloyd's Rep. 479，【101(2)】（英国高等法院）；Arsanovia Ltd 诉 Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702，

98

（Comm）（英国高等法院）。

352 见第 4.04[A][3][a]节；第 4.04[A][5][a]节。

353 Svenska Petroleum Exploration AB v. Lithuania [2005] EWHC 2437,

976

(Comm)（英国高等法院）。

354 Sonatrach Petroleum Corp. (BVI) v. Ferrell Int'l Ltd [2002] 1 All ER 627,

932

(Comm)（英国高等法院）。

355 例如，见 Leibinger 诉 Stryker Trauma GmbH [2006] EWHC 690, © 38 (Comm)（英国高等法院）；Svenska Petroleum Exploration

A B v

.Lithuania [2005] EWHC 2437, बा976-77 (Comm) (English High Ct.)；Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd [2004] 1 Lloyd's Rep. 603, 610 (QB) (English High Ct.)；Union of India v. McDonnell Douglas Corp.[1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (English High Ct.)（"我认为，根据第 11 条，被选择的当事人已经选择了法律。我认为，根据第 11 条，被选择的各方不仅选择印度法律管辖其商业交易产生的权利和义务，而且选择印度法律管辖其仲裁协议产生的权利和义务"）。

356 Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Constr.Ltd [1993] AC 334, 357-58（上议院）（着重部分由作者标明）。

357 见 Leibinger 诉 Stryker Trauma GmbH [2006] EWHC 690, 138 (Comm)（英国高等法院）；Svenska Petroleum Exploration

A B v

.立陶宛 [2005] EWHC 2437, 9/76-77 (Comm) (English High Ct.)；Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd [2004] 1 Lloyd's Rep. 603, 610 (QB) (English High Ct.)；Union of India v. McDonnell Douglas Corp.[1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB)（英国高等法院）。

358 见§4.04[B][6][a]；Enka Insaat Ve Sanayi AS诉OOO Ins. Co.Chubb [2020] UKSC 38, 1170 (iv) (U.K. S.Ct.)；C 诉 D [2007] EWCA Civ.

1282 (English Ct. App.); XL Ins. Ltd v. Owens Corning [2000] 2 Lloyd's Rep. 500 (QB) (English High Ct.).

359 XL Ins. Ltd v. Owens Corning [2000] 2 Lloyd's Rep. 500, 508 (QB)（英国高等法院）（规定伦敦为仲裁地的仲裁协议的有效性受英国法律管辖，因为这是当事各方的默示选择，尽管一般法律选择条款选择纽约法律）。

360 C v.

D

[2007] EWCA Civ 1282、 𝟡 (English Ct. App.)（"仲裁协议通常与当事人选择仲裁的地点有更密切、更真实的联系，而不是与基础合同的法律地点有更密切、更真实的联系"）。

361 同上，第 9/22、26、28 页（英国上诉法院）（注意到指出英国法律管辖仲裁协议的其他考虑因素）。

362 见 Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA 诉 Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, థ|26-27（英格兰上诉法院）；Habas Sinai ve Tibbi Gazlar Istihsal 诉 VSC Steel Co.Ltd [2014] 1 Lloyd's Rep. 479,【101(2)】（英国高等法院）；Arsanovia Ltd v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702, థ

1717 - 21

(Comm)（英国高等法院）（基础合同中的法律选择条款（选择印度法律）是管辖仲裁协议的默示法律选择，尽管仲裁地在伦敦）。

363 Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Ins.Chubb [2020] UKSC 38，【170（英国最高法院）；Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638，9T26-27（英国上诉法院）。

364 见 Arsanovia Ltd 诉 Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702, 9 T/17-21 (Comm)（英国高等法院）（基础合同中的法律选择条款（选择印度法律）是管辖仲裁协议的默示法律选择，尽管选择了伦敦仲裁地）。

365 比较 L. Collins (ed.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 9 16-017 (14th ed. 2006) ("If there is an express choice of law to govern the contract as a whole, the arbitration agreement will also be governed by that law") ( emphasis added) with L. Collins et al.），Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

916 - 017

（第 15 版，2012 年）（"如果明确选择了管辖整个合同的法律，则仲裁协议也将受该法律管辖"）（着重部分由作者标明）与 Glick & Venkatesan, Choosing the Law Governing the Arbitration Agreement, in N. Kaplan & M. Moser 合著的《选择仲裁协议的管辖法律》（第 15 版，2006 年）（"如果明确选择了管辖整个合同的法律，则仲裁协议也将受该法律管辖"）（着重部分由作者标明）。

(编辑), Jurisdiction, Admissibility and Choice of Law in International Arbitration：Liber Amicorum Michael Pryles 131, 135 (2018) ("The current position in English law - at least before the level of the Supreme Court - may thus be illustrated by this example.如果矩阵合同明确受纽约法律管辖，而当事人选择伦敦作为仲裁地，则英国法院将把当事人视为默示选择纽约法律作为仲裁协议的管辖地，除非有一些额外因素--即仲裁地选择之外的因素--指向英国法律或（至少）远离纽约法律"）。另见 Trukhtanov, The Proper Law of Arbitration Agreement：A Farewell to Implied Choice?，2012 Int'l Arb.Rev. 140, 142（"在

C v D

之前，司法和学术界的正统观点是，仲裁协议的适当法律与实体合同的适用法律不同是例外情况，前者是实体合同的'附属物'和'组成部分'。

C v D

采取了相反的做法，即'（可分割的）仲裁协议的法律与仲裁地的法律不同的情况很少见'"）。

366 Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Ins. Co.Chubb [2020] EWCA Civ 574, बा91-105 (English Ct. App.).

367 Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Ins. Co.Chubb [2020] UKSC 38, T170 (U.K. S.Ct.) (citing G. Born, International Commercial Arbitration 1403 (2d ed. 2014)).

368 同上，第 70-72 页，第 95-109 页，第 170 页。

369 同上，

9 / 95

-109 页。
370 同上。

371 BCY 诉 BCZ，[2017] 3 SLR 357，9/49，59（新加坡高等法院）（着重部分由作者标明）。

372 见 BNA v. BNB，[2019] SGHC 142，1119（新加坡高等法院）（"在第三阶段，当事人的仲裁协议与新加坡有着最密切和最真实的联系，即当事人选择的仲裁地"）。

373 FirstLink Inv.Ltd v. GT Payment Pte Ltd，[2014] SGHCR 12，T16（新加坡高等法院）（"在没有相反迹象的情况下，......在所选实体法与所选仲裁地法律之间的直接竞争中，当事人已默示选择仲裁地法律作为管辖仲裁协议的适当法律。

仲裁。在所有条件都相同的情况下，仅仅在主合同中明确实体法这一事实本身并不足以取代当事人将所在地法律作为仲裁协议适当法律的意图"），在

B C Y

, [2017] 3 SLR 357 中受到质疑。

374 见 BNA，[2019] SGHC 142，ศ17；BCY，[2017] 3 SLR 357，ศ|42-50。

375 Premium Nafta Prods.Ltd v. Fili Shipping Co.Ltd [2007] UKHL 40（上议院）。见§3.03[A][2][c]。

376 见 Heyman 诉 Darwins Ltd [1942] AC 356, 366 et seq.（上议院）；Fillite (Runcorn) Ltd 诉 Aqua-Lift [1989] 45 BLR 27（英国上诉法院）。另见第 9.02[E]节。

377 见 Premium Nafta Prods.Ltd [2007] UKHL 40,

$ 12

。

378 E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration

9425

(1999).另见 Mastrobuono 诉 Shearson Lehman Hutton Inc.，514 U.S. 52, 59-63 (U.S. S.Ct. 1995)。

379 英国上诉法院最近在Kabab-Ji案中的判决很好地说明了这一点，法院认为当事人对协议的（模板）定义将法律选择条款延伸到仲裁条款。Kabab-Ji SAL (Lebanon) v. Kout Food Group [2020] EWCA Civ 6, 962（英国上诉法院）。在 Kabab-Ji 案中，当事人有意以这种方式选择管辖其仲裁协议的法律的可能性微乎其微。最近的进一步发展是，巴黎上诉法院不同意英国上诉法院的意见，适用所在地法，即法国法，拒绝撤销裁决。见 2020 年 6 月 23 日的判决，案件号 17/22943（巴黎上诉法院）。

380 见 Premium Nafta Prods.Ltd v. Fili Shipping Co.Ltd [2007] UKHL 40，

98

（上议院）（"因此，正确的解释方法要求法院在当事人使用的语言允许的范围内使仲裁条款的商业目的生效"）。

381 见§4.04[A][1]；G. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements：G. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing 73 (5th ed. 2016).
382 见第 4.04[A][3]节。
383 See id .

384 见第 4.04[A][1][b][iv]节；第 4.04[A][3]节。

385 见第 4.04[A][2][b]节。

386 瑞士国际私法，第 178(3)条。178(3).

387 另见 Bärtsch & Petti, The Arbitration Agreement, in E. Geisinger & N. Voser (eds.), International Arbitration in Switzerland：

A

Practitioners Handbook 29 (2d ed. 2013); B. Berger & F. Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland【 369 ( 2 d ed. 2010) ("The conflict of laws rule in PILS, Art.第 178(2)条遵循有利于有效原则。它使仲裁庭能够将根据当事人选择的法律或根据主合同适用的法律无效的仲裁协议视为有效，条件是该协议至少满足瑞士法律对合同订立的实质性要求"）；Karrer, The Law Applicable to the Arbitration Agreement, 26 Sing.26 Sing.L.J. 849,

918

(2014)；J.-F. Poudret & S. Bess.Poudret & S. Besson, Comparative Law of International Arbitration 9300 (2d ed. 2007) ("In Switzerland, Art.在瑞士，[《瑞士国际私法法》]第 178(2)条确立了有利于有效性的法律冲突规则，规定仲裁协议只要'符合当事各方选择的法律、管辖争议实质的法律以及特别是适用于主要协议的法律的要求，或者最终符合瑞士法律的要求'，即为实质有效。因此，只要仲裁协议根据这三种法律中的一种有效，仲裁员就拥有管辖权。178，

922

（2000 年）（"[瑞士法律]扩大了从赞成有效的角度考虑的法律范围"）。

388 D. Girsberger & N. Voser, International Arbitration：178(2) SPILA 也旨在确保可预测性并减少对裁决的质疑"）；Muller & Riske, in M. Arroyo (ed.), Arbitration in Switzerland：Muller & Riske, in M. Arroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner's Guide Art.178, 71, 81-82 (2018).
389 见第 4.02[A][2][c]节。

390 1993 年 12 月 20 日判决，Municipalité de Khoms El Mergeb 诉 Dalico，1994 Rev. Arb.116, 117 (French Cour de Cassation Civ. 1) (emphasis added).另见第 4.02[A][2][c]节。

391 1994 年 2 月 24 日判决，公共工程部诉 Bec Frères 案，XXII Y.B. Comm.Arb.682, 687 (Paris Cour d'Appel) (1997).

392 例如，见 2006 年 7 月 11 日判决，PT Andhika Lines 诉 AXA，案件号 03-19838，JCP G 2006，IV，2778（法国最高法院民事法庭，1）（当事各方的共同意图是以有利于承运人注册地的管辖权条款取代仲裁协议，导致仲裁协议无效）；1997 年 5 月 21 日判决，Renault 诉 V 2000，1997 Rev. Arb.537 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 7 April 2011, 2011 Rev. Arb.747 (Paris Cour d'Appel) (arbitration agreement's validity depends on common intent of parties; no reference to any national law needed); Judgment of 24 February 2011, Sidermetal v. Arcelor Int'l Exp. , 2005 Rev. Arb.787, 787 (Paris Cour d'Appel) ("arbitration agreement is not subject to any formal rule [regle de forme] but is subject to a validity principle depending on the sole intention of the parties"); Judgment of 10 June 2004 , Bargues Agro Indus.SA v. Young Pecan Cie, XXX Y.B. Comm.Arb.499, 502 (Paris Cour d'Appel) (2005) ("According to a substantive provision of French international arbitration law, the parties' intention suffies to validate an arbitration agreement. Hence, that agreement not fall under the law.因此，该协议不属于国内法的管辖范围，因为它是完全自主的，在形式上也是如此。"）；1999 年 11 月 25 日判决，SA Burkinabe des Ciments et Matériaux 诉 Société des Ciments d'Abidjan，2001 Rev. Arb.165 (Paris Cour d'Appel).另见 J.-L. Delvolvé、G. Pointon 和 J. Rouche，《法国仲裁法与实践》993（2009 年）；E. Gaillard 和 J. Savage（编），《Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration》

9436

（1999 年）。

393 See, e.g. , Judgment of 22 March 1976 , III Y.B. Comm.Arb.283, 283 (Tunis Ct. First Inst.) (1978) ("I]tis generally accepted that international commercial relations are subject to their own customs.由此可见，目前的问题不再取决于当事人的属人法，而是取决于合同的标的物。后者是双方当事人意愿的结果，构成他们自己的法律，因为合同是国际合同，一方面是为了满足双方当事人的需要[原文如此]，另一方面是为了符合国际商业习惯"）。另见非洲商法统一组织《仲裁法统一法》，第 4 条（"仲裁协议应符合国际商业惯例"）。仲裁协议应独立于主合同。仲裁协议的有效性不受合同无效的影响，仲裁协议应解释为："......"。

根据当事人的共同意愿，不一定要参照国内法"）。

394 例如，见 2016 年 3 月 16 日判决，M. Ali Marzooq Ali Bin Kamil Al Shamsi 诉 Shackleton，2016 Rev. Arb.636 (French Cour de Cassation Civ. 1) ("By virtue of a substantive/material rule of international arbitration law, the existence and validity of an arbitration agreement shall be assessed without reference to domestic law, and only by reference to the parties' common will to resort to arbitration ..."); Judgment of 8 July 2009 , Société d'Etudes et Représentations Navales et Industrielles v Air Sea Broker Ltd, 2009 Rev. Arb.529 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 20 December 2018, Cameroun v. SPRL Projet Pilote Garoubé, 2019 Rev. Arb.472 (Paris Cour d'Appel); Judgment of 18 December 2018, New Euro.Corporate Advisory Ltd v. Innova 5/LP-ès Qualités de Liquidateur de la Société Twelve Hornbeams Sarl, 2018 Rev. Arb.847 (Paris Cour d'Appel) ("According to a substantive rule of international arbitration law, the existence and validity of an international arbitration agreement depends only on the common intention of the parties, without it be necessary to make reference to a national law"); Judgment of 7 April 2011, 2011 Rev. Arb.747, 750 (Paris Cour d'Appel)（"根据适用于在法国进行的仲裁的国际仲裁的重要规则，仲裁协议在法律上独立于基础合同；因此，其存在和可执行性应根据当事人的共同意愿进行评估，但须遵守国际公共政策，而无需参照国内法"）。另见 Hook, Arbitration Agreements and Anational Law：28 J. Int'1 Arb. 175, 180-81 (2011)（"其最显著的特点之一是，法国法院不依赖法律选择方法来确定仲裁协议的有效性或存在性，而是采用所谓的实质有效性方法，将契约理论和自治理论的要素结合起来。实质有效性规则的作用是将仲裁协议与法国强制性法律和国际公共政策之外的任何适用法律分离开来。因此，由于仲裁协议独立于国家法律而存在，有关其形成或有效性的问题必须根据法国的国际公共政策原则来解决，这些原则包括：

根据法国法律，这在国际背景下是至关重要的"）。

395 See, e.g. , Final Award in ICC Case No.Resol.Bull.114（"法国和国际仲裁裁决都普遍认为，仲裁协议的存在、有效性和范围'只需参考跨国规则和贸易惯例'即可。......这些规则与国内法解释合同时通常采用的规则相同。它们包括：(i) 诚信原则；(ii) 有效解释原则；(iii) 反向解释原则。......仲裁庭将根据这三项普遍接受的原则解释仲裁条款"）。(引自 E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration

9475

(1999)); Partial Award in ICC Case No.337, 353 (2010) (assessing validity and scope of arbitration agreement "by reference to those transnational general principles and usages reflecting the fundamental requirements of justice in international trade and the concept of good faith in business"); Final Award in ICC Case No.Arb.54 (2003)（设在法国的仲裁庭对仲裁条款的实质有效性适用国际原则，而非国内法）；国际商会第 8938 号案件终局裁决，XXIV Y.B. Comm.Arb.174, 176 (1999)；Partial Award in ICC Case No.Arb.80 (1998)（仲裁庭在确定仲裁协议的有效性时有权偏离国内法并适用一般法律原则）；ICC Case No. 5721 , 117 J.D.I. (Clunet) 1019, 1023 (1990); Interim Award in ICC Case No.Arb.131, 134 (1984)（适用 "特别是法国判例法 "并通过 "符合国际公共政策，特别是在法国 "的结果）；ICC 第 2375 号案件的裁决，103 J.D.I. (Clunet) 973 (1976)。

396 国际商会第 8938 号案件的最终裁决，XXIV Y.B. Comm.Arb.174, 176 (1999).

397 见第 4.02[A][2][c]节。

398 见第 4.04[B][3][b]节。适用于国际仲裁的形式有效性和解释的单独的法律选择分析

在其他章节中，我们将讨论在美国法院中的协议。见 §4.05[B] ； §4.09 。

399 见 XL Ins. Ltd 诉 Owens Corning [2000] 2 Lloyd's Rep. 500, 507 (QB) (English High Ct.)；N. Blackaby et al. (eds.), Redfern and Hunter on International Arbitration

9 I 3.22 - 25

(5th ed. 2009)。

400 关于讨论国际仲裁协议引起的法律选择问题的美国判决，见，例如，Lindo 诉 NCL (Bahamas) Ltd, 652 F.3d 1257, 1264 (11th Cir. 2011)；Todd 诉 S.S. Mut. Underwriting Ass'n (Bermuda) Ltd, 601 F.3d 329, 334 (5th Cir. 2010)；Thomas 诉 Carnival Corp.Underwriting Ass'n (Bermuda) Ltd , 601 F.3d 329, 334 (5th Cir. 2010); Thomas v. Carnival Corp.Ltd , 601 F.3d 329, 334 (5th Cir. 2010); Thomas v. Carnival Corp. , 573 F.3d 1113 (11th Cir. 2009); Certain Underwriters at Lloyd's London v. Argonaut Ins. Co.401 F.3d 529 (3d Cir. 2005); Motorola Credit Corp. v. Uzan, 388 F.3d 39 (2d Cir. 2004); Bridas SAPIC v. Turkmenistan, 345 F.3d 347 (5th Cir. 2003); InterGen NV v. Grina 344 F.3d 134 (1st Cir. 2003); Gen. Elec.Co. 诉 Deutz AG, 270 F.3d 144, 154-55 (3d Cir. 2001)；U.S. Titan, Inc. 诉 Guangzhou Zhen Hua Shipping Co.411 (4th Cir. 2000)；Smith/Enron Cogeneration LP v. Smith Cogeneration Int'l, Inc.，198 F.3d 88 (2d Cir. 1999)；Becker Autoradio U.S.A., Inc. v. Becker Autoradiowerk GmbH, 585 F.2d 39, 43 nn.8, 9 (3d Cir. 1978)；Cvoro v. Carnival Corp., 2018 WL 1660669, at *3-4 (S.D. Fla.); Pysarenko v. Carnival Corp., 2014 WL 1745048, at *5 (S.D. Fla.); FR 8 Singapore Pte Ltd v. Albacore Maritime Inc., 754 F.Supp.2d 628 (S.D.N.Y. 2010); Coimex Trading (Suisse)

S A

v. Cargill Int'l SA , 2005 WL 1216227 (S.D.N.Y.); A.T. Cross Co. v. Royal Selangor(s) Pte, Ltd , 217 F.Supp.2d 229, 234-35 (D.R.I. 2002); W. of England Ship Owners Mut.Ins. Ass'n (Luxembourg) v. Am.Marine Corp.1992 WL 37700, at *4 (E.D. La.); Marchetto v. DeKalb Genetics Corp. United Grain Growers, Ltd, 441 F.Supp. 778, 781 (S.D.N.Y. 1977), aff'd mem.评注见 Diamond, Choice of Law Clauses and Their Preemptive Effect upon the Federal Arbitration Act：评注见 Diamond, Choice of Law Clauses and Their Preemptive Effect upon the Federal Arbitration Act: Reconciling the Supreme Court with Itsself, 39 Ariz.L. Rev. 35 (1997)；Friedland & Hornick, The Relevance of International Standards in the Enforcement of Arbitration Agreements Under the New York.

Convention , 6 Am.Rev. Int'l Arb.149 (1995)；Malloy, Current Issues in International Arbitration, 15 Trans.Law.43, 48-52 (2002)；Thrope, A Question of Intent：Choice of Law and the International Arbitration Agreement , 54 Disp.Resol.J. 16 (1999).

401 U.S. v. Little Lake Misere Land Co., 412 U.S. 580, 591 (U.S. S.Ct. 1973)；Clearfield Trust Co. v. U.S. , 318 U.S. 363, 374-75 (U.S. S.Ct. 1943)。另见 §1.04[B][1][e]。

402 评论见 Aksen, Prima Paint 诉 Flood & Conklin：What Does It Mean?43 St. John's L. Rev. 1, 22-23 (1968)；Drahozal, In Defence of Southland：101 (2002)；Furnish, Commercial Arbitration Agreements and the Uniform Commercial Code , 67 Cal.Rev. 317 (1979)；Hirshman, The Second Arbitration Trilogy：Hirshman, The Second Arbitration Trilogy: The Federalization of Arbitration Law, 71 Va.Rev. 1305 (1985)；Sturges & Murphy, Some Confusing Matters Relating to Arbitration Under the United States Arbitration Act, 17 L. & Contemp.Probs.580 (1952).

403 Garvey & Heffelfinger, Towards Federalizing U.S. International Commercial Arbitration Law, 25 Int'l Law.209 (1991).

404 U.S. FAA, 9 U.S.C. §2; §1.04[B][1][e][ii] ; §2.01[A][2] 。保留条款保留了在其他情况下适用的州合同法，这些法律涉及国内仲裁协议的订立和有效性问题，但联邦法律优先于那些对国内仲裁协议特别不友好的州法律。见§1.04[B][1][e][iii]；Arthur Andersen LLP v. Carlisle, 556 U.S. 624, 630-31 (U.S. S.Ct. 2009)；Perry v. Thomas , 482 U.S. 483 (U.S. S.Ct. 1987)。

405 Shearson/Am.Express, Inc. v. McMahon, 482 U.S. 220, 225-26 (U.S. S.Ct. 1987) (quoting Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506, 51011 (U.S. S.Ct. 1974)).

406 另见§§1.04[B][1][e]等；§§9.02[D][1][a]等。

407 Southland Corp. v. Keating, 465 U.S. 1, 10 (U.S. S.Ct. 1984)。另见 Preston 诉 Ferrer，552 U.S.346，349（U.S. S.Ct.2008）；Buckeye 支票兑现公司诉 Cardegna，546 U.S.440，443（U.S. S.Ct.2006）。

408 Moses H. Cone Mem.Corp., 460 U.S. 1, 24 (U.S. S.Ct. 1983) (emphasis added).另见 AT&T Mobility LLC 诉 Concepcion 案，563 U.S. 333, 343 (U.S. S.Ct. 2011)。

409 Volt Info.科学公司诉斯坦福大学案，489 U.S. 468, 478 (U.S. S.Ct. 1989)。另见 AT&T Mobility, 563 U.S. at 343; Rent-A-Ctr, W., Inc. v. Jackson, 561 U.S. 63, 65 (U.S. S.Ct. 2010) ("The FAA ... requires courts to enforce [arbitration agreements] according to their terms"); Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg Co、388 U.S. 395, 404 n. 12 (U.S. S.Ct.1967)（国会的意图是 "使仲裁协议与其他合同一样具有可执行性，但不是更具有可执行性"）。

410 Buckeye 支票兑现公司，546 U.S. at 443。

411 见 Preston, 552 U.S. at 349 ("The Act, which rested on Congress' authority under the Commerce Clause, ... calls for the application, in state as well as federal courts, of federal substantive law regarding arbitration"); Buckeye Check Cashing, 546 U.S. at 446 ("this arbitration law applies in state as well as federal courts"); Volt Info., 489 U.S. at 477 n.6.

412 见 Preston, 552 U.S. at 353（"FAA 对与之冲突的州法律的置换'现已确立'"）（引用 Allied-Bruce Terminix Cos.1995)); Buckeye Check Cashing, 546 U.S. at 447-49; Volt Info, 489 U.S. at 477 ("The FAA contains no express preemption provision, nor does it reflect a congress intentional to occupy the entire field of arbitration.但即使国会没有完全取代州在某一领域的规定，州法律也可能在与联邦法律实际冲突的范围内被优先适用"）；Perry, 482 U.S. at 491。
413 Allied-Bruce Terminix Cos., 513 U.S. at 269, 272-73; Southland Corp., 465 U.S. at 10.

414 见 Preston, 552 U.S. at 349-50（加利福尼亚州法律授予劳工专员对某些申诉的专属管辖权，该管辖权已被联邦行政法所取代）。

415 Doctor's Assocs., Inc. v. Casarotto, 517 U.S. 681, 683 (U.S. S.Ct. 1996)（"蒙大拿州的第一页通知要求所管辖的不是'任何合同'，而是'须经仲裁'的具体且唯一的合同，它与联邦法律相冲突，因此被联邦措施所取代"）。

416 AT&T Mobility LLC, 563 U.S. at 339-43（尽管双方当事人同意放弃集体诉讼程序，但适用州法中的不合情理规则来要求使用集体诉讼程序的做法被联邦航空法所禁止）。

417 U.S. FAA, 9 U.S.C. §2 (emphasis added).见§1.04[B][1][e][ii]；§2.01[A][2]。

418 Doctor's Assocs., 517 U.S. at 687; Perry, 482 U.S. at 489 ("Section 2, therefore, embodies a clear federal policy of requiring arbitration unless the agreement to arbitrate ... is revocable 'upon such grounds as exist at law or in equity for the revocation of any contract""); Nagrampa v. MailCoups, Inc.469 F.3d 1257, 1268 (9th Cir. 2006)。

419 Rent-A-Ctr, W., Inc. v. Jackson, 561 U.S. 63, 67-68 (U.S. S.Ct. 2010)。

420 参见，例如，AT&T Mobility, 563 U.S. at 339（"法院不得'依赖仲裁协议的独特性作为州法认定强制执行不合情理的依据，因为这将使法院能够实现......州立法机构不能实现的'"）（引用 Perry, 482 U.S. at 493 n.9）；Doctor's Assocs.，517 U.S. at 687。

421 AT&T Mobility, 563 U.S. at 341（"虽然 §2 的保留条款保留了普遍适用的合同抗辩，但其中没有任何内容表明有意保留阻碍实现 FAA 目标的州法律规则"）。

422 见§§1.04[B][1][e][ii]-[iv]；§4.04[A][2][j][v]；Arthur Andersen LLP v. Carlisle, 556 U.S. 624, 630-31 (U.S. S.Ct. 2009)。

423 见第 4.04[A][2][j][v](3)节。

424 Doctor's Assocs., 517 U.S. at 687。另见 Arthur Andersen, 556 U.S. at 630-31（"第 2 条明确保留了关于撤销的外部法律体系。......因此，'州法'适用于确定哪些合同具有约束力。 § "）（着重号为原文所加）（引用 Perry, 482 U.S. at 483, 493）；First Options of Chicago, Inc.Kaplan, 514 U.S. 938, 944 (U.S. S.Ct.1995)（"在决定双方是否同意对某一事项（包括可仲裁性）进行仲裁时，法院一般......应适用管辖合同订立的普通州法原则"）。

425 参见，例如，AT&T Mobility, 563 U.S. at 337（"[FAA §2中的]这一保留条款允许协议因'普遍适用的合同抗辩，如欺诈、胁迫或不合情理'而无效"）（引用 Doctor's Assocs.

Amazon.com, Inc., 834 F.3d 220, 229 (2d Cir. 2016) ("The threshold question of whether the parties indeed agreed to arbitrate is determined by state contract law principles"); Quilloin v. Tenet HealthSystem Philadelphia, Inc., 673 F.3d 221, 230 (3d Cir. 2012)（"我们通常适用州合同原则来确定仲裁协议是否不合情理"）；In re Checking Account Overdraft Litg.685 F.3d 1269 (11th Cir. 2012)（对仲裁协议适用南卡罗来纳州的不合情合理法）；Bank of Am., NAv.UMB Fin.Servs.618 F.3d 906, 912 (8th Cir. 2010)（"州合同法管辖诉讼当事人之间是否存在可执行的仲裁协议这一门槛问题"）；Sultan v. Coinbase, Inc.d 156, 159 (E.D.N.Y. 2019); Mason v. Regions Bank , 2017 WL 10742443, at *2 (W.D. Tex.) ("courts apply ordinary state contract law principles to the question of the parties formulating a valid agreement to arbitrate").

426 例如，见 Cohen 诉 Wedbush, Noble, Cooke, Inc.841 F.2d 282, 285 (9th Cir. 1988) （"[联邦仲裁法]制约着我们对本案的处理。......因此，针对仲裁的抗辩的可用性和有效性应适用联邦标准。"），被 Ticknor 诉 Choice Hotels Int'l, Inc., 265 F.3d 931, 941-42 (9th Cir. 2001) ("we must overrule [Cohen ] as far as [it] hold[s] that state law adhesion contract principles may not be invoked to bar arbitrability of disputes under the [FAA]").

427 比较 Halprin v. Verizon Wireless Servs., LLC , 2009 WL 1351456 (D.N.J.)（适用新泽西州法律冲突规则以确定是否使指定弗吉尼亚州法律的法律选择条款生效）与 Sphere Drake Ins.d 26, 32 n. 3 (2d Cir. 2001)（合同规定纽约州和新泽西州的法律适用于因合同产生的争议；"[法院]酌情考虑纽约州和新泽西州的法律，以解决与合同订立有关的问题"）；Todd v. S.S. Mut.Underwriting Ass'n, Ltd, 2011 WL 1226464, at *5 (E.D. La.) ("Louisiana courts have held that the validity of an arbitration agreement is determined by the law selected in the agreement itself"); Tierra Right of Way Servs., 2011 WL 2292007, at *2 n.2 (D. Ariz.) (合同规定 "本协议根据美国法律订立并受其管辖、解释和执行")；Tierra Right of Way Servs.

根据纽约州法律解释"，法院认为 "不合情理分析以纽约州法律为指导"）。

428 例如，见 Mastrobuono 诉 Shearson Lehman Hutton Inc.514 U.S. 52, 52 (U.S. S.Ct. 1995)；Cape Flattery Ltd v. Titan Maritime, LLC , 647 F.3d 914, 921 (9th Cir. 2011)；Sovak v. Chugai Pharm.Co.，280 F.3d 1266, 1270 (9th Cir. 2002)（一般法律选择条款不推翻 FAA 适用的推定）；Roadway Package Sys., Inc. 诉 Kayser, 257 F.3d 287, 288-89 (3d Cir. 2001)，因其他理由被推翻，Hall St.552 U.S. 576 (U.S. S.Ct. 2008)；UHC Mgt Co. v. Computer Sciences Corp.v. Computer Sciences Corp. , 148 F.3d 992, 996-97 (8th Cir. 1998)（法院不会 "将仲裁协议解释为排除 FAA 的适用，除非当事人如此解释协议的意图非常明确"）；Ferro Corp. v. Garrison Indus.d 926, 937 (6th Cir. 1998)（合同中选择俄亥俄州法律的一般法律选择条款并不能证明当事人明确选择俄亥俄州法律来确定仲裁协议的范围）；Alfa Laval U.S. Treasury, Inc.857 F.Supp.2d 404, 416 (S.D.N.Y. 2012)（仲裁协议中的法律选择条款仅包含所选州的 "实质性权利和义务，而非州在替代法庭之间的权力分配"）；Jung 诉 Ass'n of Am.Med.Colleges, 300 F.Supp.2d 119, 152 (D.D.C. 2004) ("Numerous courts of appeals have concluded that Mastrobuono requires that the intent of the contracting parties to apply state arbitration rules or law to arbitration proceedings ... be explicitly stated in the contract and that ... a general choice of law provision does not evidence such intent").

429 见§1.04[B][1][e][ii]；§4.02[A][2][d]；U.S.FAA, 9 U.S.C. §203("属于[纽约]公约的诉讼或程序应视为根据美国法律和条约产生。美国地区法院......对此类诉讼或程序拥有原始管辖权，无论争议金额大小"）。在适用《美洲公约》的情况下，FAA 第 302 节具有管辖权。U.S. FAA, 9 U.S.C. §302（"本标题第 202、203、204、205 和 207 条应适用于本章，如同在本章中具体规定一样，但就本章而言，'公约'应指美洲国家间公约......"）。

公约》）。第 203 和 302 条分别在美国实施《纽约公约》和《美洲公约》。见第 1.04[B][1][e][ii]节。

430 见，例如，David L. Threlkeld & Co. v. Metallgesellschaft Ltd, 923 F.2d 245, 249-50 (2d Cir. 1991); Bakoss v. Certain Underwriters at Lloyds of London, 2011 WL 4529668, at *5 (E.D.N.Y.) (联邦法律适用于仲裁协议的可执行性)。

431 见§4.04[B][3][b]；Copape Produtos de Pétroleo Ltda v. Glencore Ltd, 2012 WL 398596 (S.D.N.Y.)（适用由普遍接受的合同法原则和《统一商法典》组成的联邦普通法来确定仲裁协议的存在和有效性）；Nanosolutions, LLC v. Prajza, 793 F.Supp.2d 46, 54 n. 5 (D.D.C. 2011) ("In cases arising under the New York Convention, ... there are 'compelling reasons to apply federal law, which is already well-developed, to the question of an agreement to arbitrate is enforceable"") （引用 Smith/Enron Cogeneration LP, Inc.198 F.3d 88, 96 (2d Cir. 1999)); JSC Surgutneftegaz v. President & Fellows of Harvard College, 2005 WL 1863676, at *3 (S.D.N.Y.); W. of England Ship Owners Mut.保险协会（卢森堡）诉 Am.Marine Corp ., 1992 WL 37700, at *4 (E.D. La.) (applying federal law, not Louisiana or English law, to decide whether arbitration agreement was "null and void"); McDonnell Douglas Corp. v. Denmark, 607 F.Supp. 1016, 1018-20 (E.D. Mo. 1985) (FAA and New York Acts.1985 年）（《联邦仲裁法》和《纽约公约》"规定了管辖国际商业合同中仲裁条款的适用性和有效性的相关联邦成文法"）；Antco Shipping Co. v. Sidermar SpA, 417 F.Supp. 207, 215 (S.D.N.Y. 1976)（在分析仲裁协议是否无效时适用联邦公共政策）。

432 Marchetto 诉 DeKalb Genetics Corp.711 F.Supp. 936, 939 (N.D. Ill. 1989)。

433 Smith/Enron Cogeneration LP 诉 Smith Cogeneration Int'l, Inc.198 F.3d 88, 96 (2d Cir. 1999)。

434 见§4.04[B][3][b]；Preston诉Ferrer案，552 U.S. 346, 363（U.S. S.Ct.2008）；Mastrobuono案，514 U.S. at 63-64。

435 见§4.04[B][3][b]；§4.04[B][6][c]。

436 例如，见 Todd 诉 S.S. Mut.Underwriting Ass'n, Ltd, 2011 WL 1226464, at *5 (E.D. La.) （对国际仲裁协议的有效性适用州法律选择规则，法院解释为要求适用当事人选择的英国法律）；Bartlett Grain Co.Int'l Group, 2011 WL 3274388 (W.D. Mo.) （适用英国法作为管辖基本保险单的法律）。

437 参见，例如，Gutfreund 诉 Weiner, 68 F.3d 554, 559 (2d Cir. 1995)（"

[o]

一旦争议被[FAA]涵盖，联邦法律适用于所有解释、构建、有效性、可撤销性和可执行性问题"）（引用 Coenen 诉 R.W. Pressprich & Co.453 F.2d 1209, 1211 (2d Cir. 1972))；Genesco, Inc.诉 T. Kakiuchi & Co.815 F.2d 840, 845 (2d Cir. 1987)（适用联邦实体普通法来确定当事人是否受仲裁协议约束）；Johnson Controls, Inc.诉City of Cedar Rapids, 713 F.2d 370, 375 (8th Cir. 1983)；Church诉Gruntal & Co.698 F.Supp. 465, 467 (S.D.N.Y. 1988)（在确定仲裁协议的存在和范围时适用联邦实体法）；Hall 诉 Prudential-Bache Sec.662 F.Supp. 468, 469 (C.D. Cal. 1987)（"仲裁协议是否有效的问题由联邦法律决定。......联邦法律在可仲裁性问题上明显优先于州法律"）；Lippus

v

.Dahlgren Mfg Co. , 644 F.Supp. 1473, 1482 (E.D.N.Y. 1986)（"根据[FAA]，"联邦法律适用于[仲裁协议]的解释、构建、有效性、可撤销性和可执行性的所有问题"）（引用 Coenen, 453 F.2d at 1211）。

438 见§4.04[B][3][b]；§4.04[B][6][c]。

439 见援引的权威§4.04[B][3][b]。

440 First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938, 944 (U.S. S.Ct. 1995)。

441 Arthur Andersen LLP v. Carlisle, 556 U.S. 624, 630-31 (U.S. S.Ct. 2009)。

442 参见，例如，Granite Rock Co. v. Int'l Bhd of Teamsters, 561 U.S. 287, 292 (U.S. S.Ct. 2010)（在分析仲裁协议时适用 "管辖合同订立的普通......原则"）；Arthur Andersen, 556 U.S. at 631（适用 "州法的'传统原则'"）；Jaludi v. Citigroup, 933 F.3d 246, 254 (3d Cir. 2019)（"因此，我们适用'管辖合同订立的普通州法原则'来确定随后的仲裁协议是否

取代先前协议"）（引用 Century Indem.Co. v. Certain Underwriters at Lloyd's, 584 F.3d 513, 524 (3d Cir. 2009)); Applied Energetics, Inc.诉 NewOak Capital Mkts, LLC , 645 F.3d 522, 526 (2d Cir. 2011)（"在决定是否存在仲裁的合同义务时 "适用纽约合同法原则）；Will-Drill Res., Inc.293 F.3d 563, 566 (2d Cir. 2002)（"因为仲裁协议是合同的产物......双方是否同意仲裁的最终问题由州法律决定"）；Ruiz 诉 New Avon LLC, 2019 WL 4601847, at *7 (S.D.N.Y.); Nicosia v. Amazon.com, Inc.384 F.Supp.3d 254, 263 (E.D.N.Y. 2019)；Fellerman v. Am. Retirement Corp.Retirement Corp.Imperial Plaza Inc.，2010 WL 1780406, at *2 (E.D. Va.)；Hojnowski v. Vans Skate Park, 901 A.2d 381, 392 (N.J. 2006)（"州合同法原则通常适用于确定是否存在有效的仲裁协议"）；Anderson v. Ashby, 873 So.2d 168, 192 (Ala. 2003)。

443 如上文所述，美国联邦法律已经确定了什么构成联邦仲裁法下的 "仲裁 "协议（有别于调解或其他 ADR 协议）。见 §§2.02[B] et seq.

444 参见，例如，BOSC，Inc. v. Bd of County Comm'ners, 853 F.3d 1165, 1170 (10th Cir. 2017); Doscher v. Sea Port Group Sec.Doscher v Sea Port Group Sec., LLC, 832 F.3d 372, 385 (2d Cir. 2016) ("The Supreme Court has repeatedly stated that the Act, especially §2, 'is a congressional declaration of a liberal federal policy favoring arbitration agreements' whose effect 'is to create a body of federal substantive law of arbitrability, applicable to any arbitration agreement within the coverage of the Act") (quoting Moses H. Cone Mem. Hosp. , 460 U.S. at 24); Casa del Caffe Vergnano SpA v. ItalFlavors, LLC, 816 F.3d 1208, 1211 (9th Cir. 2016)d 1208, 1211 (9th Cir. 2016) ("Because this case arises under Chapter 2 of the Federal Arbitration Act, the issue of whether the Commercial Contract constituted a binding agreement is governed by federal common law"); Vedachalam v. Tata Am.Int'l Corp ., 477 F. Supp. 2d 1080, 1086 (N.D. Cal. 2007), aff'd, 339 F.App'x 761 (9th Cir. 2009) (applying federal common law of contracts to decide on the existence of international arbitration agreement); InterGen NV v. Grina, 344 F.3d 134, 143 (1st Cir. 2003); Int'l Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen.

G m b H, 206

F.3d 411, 417 n. 4 (4th Cir. 2000) (FAA and New York Convention "create a body of federal substantive law of arbitrability, applicable to any arbitration agreement within the coverage of the Act"); David L. Threlkeld & Co.d 245, 249-50 (2d Cir. 1991) ("有争议的国际商业交易受联邦仲裁法管辖"); Psara Energy, Ltd v. Space Shipping, Ltd, 2018 WL 6929342, at *2 (E.D. Tex.) ("简而言之，[编纂了《纽约公约》的]FAA 就仲裁协议的可执行性制定了实体联邦法"); Glencore Ltd v. Degussa Eng'd Carbons LP, 848 F.Supp.2d 410, 435-36 (S.D.N.Y. 2012)；Copape Produtos de Pétroleo Ltda v. Glencore Ltd, 2012 WL 398596, at *4 n. 33 (S.D.N.Y.); Changzhou AMEC E. Tools & Equip.Co. v. E. Tools & Equip.诉 E. Tools & Equip., Inc., 2012 WL 3106620, at *13 (C.D. Cal.)（对当事人是否同意仲裁协议的问题适用联邦法律）；

J S C

Surgutneftegaz 诉哈佛大学校长和研究员案，2005 WL 1863676, at *2 (S.D.N. Y.); Coimex Trading.)；Coimex Trading (Suisse) SA 诉 Cargill Int'l

S A, 2005 WL 1216227

, at *1 (S.D.N.Y.) （"确定是否存在仲裁协议取决于联邦法律，而非州法律"）；DaPuzzo 诉 Globalvest Mgt Co.714, 718-20 (S.D.N.Y. 2003)；Filanto SpA 诉 Chilewich Int'l Corp.789 F.Supp. 1229, 123436 (S.D.N.Y. 1992)（适用联邦法律，而非州法律）。比较 21 Williston on Contracts §57:56 (4th ed. 1990 & Update 2013)（"[《纽约公约》和《联邦仲裁法》]创建了一套适用于任何仲裁协议的可仲裁性联邦实体法。一般来说，联邦法律，而非法院所在州及其法律冲突规则，管辖是否达成仲裁协议的问题"）。

445 U.S. Titan, Inc. v. Guangzhou Zhen Hua Shipping Co. , 241 F.3d 135, 146-47 (2d Cir. 2001)。

446 Khan v. Parsons Global Servs., Ltd , 480 F.Supp.2d 327, 338 (D.D.C. 2007), rev'd on other grounds , 521 F.3d 421 (D.C. Cir. 2008)。

447 参见，例如，Brennan v. Opus Bank, 796 F.3d 1125, 1129 (9th Cir. 2015)；Quilloin v. Tenet HealthSystem Philadelphia, Inc ., 673 F.3d 221, 228 (3d Cir. 2011)；Bridas SAPIC v. Turkmenistan, 447 F.3d 411, 416 n. 5 (5th Cir. 2006)（对仲裁协议适用联邦普通法，尽管有英国法律选择条款且仲裁地在瑞典）；

Sarhank Group v. Oracle Corp.Sarhank Group v Oracle Corp. , 404 F.3d 657, 662 (2d Cir. 2005) (rejecting argument that arbitration agreement was binding on U.S. non-signatory under Egyptian law because "[i]t]it is American federal arbitration law that controls"); Smith/Enron Cogeneration LP v. Smith Cogeneration Int'l, Inc.198 F.3d 88, 96 (2d Cir. 1999) (对仲裁协议的可执行性适用联邦法律); McDermott Int'l, Inc. v. Lloyds Underwriters of London, 944 F.2d 1199 (5th Cir. 1991); David L. Threlkeld & Co. v. Metallgesellschaft Ltd, 923 F.2d 245, 249-50 (2d Cir. 1991); Genesco, Inc. v. T. Kakiuchi & Co.815 F.2d 840, 845 (2d Cir. 1987)（仲裁协议的有效性 "根据联邦法律确定，联邦法律包括普遍接受的合同法原则"）；Rhone Mediterranee v. Lauro, 712 F.2d 50, 53-54 (3d Cir. 1983)（对仲裁协议的可执行性适用联邦普通法，而不是当事人选择的意大利法律）；Glencore Ltd v. Degussa Eng'd Carbons LP, 848 F.Supp.2d 410, 43536 (S.D.N.Y. 2012)（对仲裁协议的存在适用联邦普通法）；Copape Produtos de Pétroleo Ltda v. Glencore Ltd, 2012 WL 398596, at *4 n. 33 (S.D.N.Y.) (适用联邦法律)；Nanosolutions, LLC v. Prajza, 793 F.Supp.2d 46, 54 n. 5 (D.D.C. 2011)；Apple & Eve, LLC v. Yantai N. Andre Juice Co. , 499 F.Supp.2d 245, 251 (E.D.N.Y. 2007)（"没有美国联邦法院适用外国法律并宣布根据该国法律仲裁条款无效的案例"），因其他原因被撤销，610 F.Supp.2d 226 (E.D.N.Y. 2009); Khan v. Parsons Global Servs. 2008 年）；Filanto SpA 诉 Chilewich Int'l Corp., 789 F.Supp. 1229, 1236 (S.D.N.Y. 1992)。

448 Rhone Mediterranee v. Lauro , 555 F.Supp. 481, 484 (D.V.I. 1982), aff'd, 712 F.2d 50 (3d Cir. 1983)。

449 见第 4.04[A][2][j][v](3)节。

450 见 §4.04[A][2][j][v] (4)。另见 Progressive Cas.Co. v. C.A. Reaseguradora Nacional de Venezuela , 991 F.2d 42, 46 (2d Cir. 1993) ("Thus, while §2 of the [FAA] preempts state law which treats arbitration agreements differently from any other contracts, it also 'preserves general principles of state contract law as rules of decision on whether the parties have entered into an agreement to arbitrate."")

(引用 Cook Chocolate Co. v. Salomon, Inc., 684 F.Supp. 1177, 1182 (S.D.N.Y. 1988)）。

451 上文概述了这些困难。见第 4.04[A][2][e]节。

452 见，例如，Steel Corp. of Philippines v. Int'l Steel Servs.354 F.App'x 689, 692-93 (3d Cir. 2009) (推定仲裁地法律适用于仲裁协议); Karaha Bodas Co. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 292 n. 43 (5th Cir. 2004) ("Certain sections and comments of the Restatement ... support a determination that Swiss law [i.e.、适用于仲裁协议"）；

A O

Techsnabexport 诉 Globe Nuclear Serv.d 144, 153 (D.D.C. 2018)（对仲裁协议适用仲裁地法律）；Nissho Iwai Corp. v. MV Joy Sea , 2002 A.M.C. 1305, 1311 (E.D. La. 2002)（仲裁地法律是管辖仲裁协议的默示法律选择）；Spier v. Calzaturificio Tecnica, SpA, 71 F.Supp.2d 279, 283 (S.D.N.Y. 1999)（将意大利法律作为仲裁地法律适用于仲裁协议的有效性）；Bergesen v. Lindholm , 760 F.Supp. 976, 981 n. 9 (D. Conn. 1991)（引用《第二次重述》中的主张，即 "当事人选择仲裁地可证明其意图是该仲裁地的法律管辖整个合同"）。

453 参见，例如，Yavuz v. 61 MM, Ltd, 465 F.3d 418, 428 (10th Cir. 2006)（"在国际背景下"，没有理由 "法院选择条款不应[不]根据缔约各方选择的法律进行解释"）；摩托罗拉信贷公司诉 Uzan, 388 F.3d 39, 51 (2d Cir. 2004)（"如果被告希望援引争议协议中的仲裁条款，他们也必须接受管辖这些协议的瑞士法律选择条款"）；Motorola Credit Corp.Ltd v. Clarendon Nat'l Ins. Co., 263 F.3d 26, 32 n. 3 (2d Cir. 2001) (FAA "does not preempt choice-of-law clause"); Progressive Cas.Co. v. C.A. Reaseguradora Nacional de Venezuela , 991 F.2d 42, 45-46 (2d Cir. 1993)（对国际仲裁协议的订立适用州合同法）；Milanovich v. Costa Crociere, SpA, 954 F.2d 763, 766 (D.C. Cir. 1992)（适用法律选择条款所选择的法律）。

诉 Eagle Bulk Shipping Inc.诉 Eagle Bulk Shipping Inc. , 138 F.Supp.3d 629, 642-43 (S.D.N.Y. 2015) （法律选择条款选择英国法律管辖仲裁协议）；GAR Energy & Assocs.诉 Ivanhoe Energy Inc. , 2011 WL 6780927 (E.D. Cal.) （对仲裁协议的有效性适用普遍适用的州合同法）；A.O.A. 诉 Doe Run Res. Corp.，2011 WL 6091724, at *2 (E.D. Mo.) （适用州合同法确定国际仲裁协议的当事方）；CCP Sys.

A G

v. Samsung Elecs.Corp., Ltd , 2010 WL 2546074 (D.N.J.)（对非签署方问题适用法律选择条款所选择的法律）；

F R 8

Singapore Pty Ltd v. Albacore Maritime Inc.754 F.Supp.2d 628, 636 (S.D.N.Y. 2010)（在确定可仲裁性时适用当事人选择的英国法律）；Frydman v. Cosmair, Inc.1995 WL 404841, at *4 (S.D.N.Y.) ("The court must look to the state law which governed the contract formation.......由于此处争议的合同是法国公民之间在法国订立的，因此在确定合同是否构成仲裁协议时适用法国法律"）。

454 例如，见 Errato 诉 Am.Express Co., 2019 WL 3997010, at *7 (D. Conn.) (applying "most significant relationship test" under Connecticut law to select law governing arbitration agreement); Harrington v. Atl.Sounding Co. , 2007 WL 2693529, at *3 (E.D.N.Y.) （"法院将适用新泽西州法律，因为......该州与仲裁协议和当事人之间的雇佣关系具有最重要的关系"），因其他原因被撤销，602 F.3d 113 (2d Cir. 2010)；Jureczki v. Banc One Tex., NA , 252 F.Supp.2d 368, 371 (S.D. Tex. 2003)（适用德克萨斯州法律，因为 "与仲裁条款关系最密切的州是德克萨斯州，[因为原告]是德克萨斯州居民，原告的存款账户是在德克萨斯州开立和维护的，而且有争议的仲裁条款规定'在提交索赔时包括[原告]邮寄地址的联邦司法管辖区'是仲裁地"）；Owen v. MBPXL Corp.173 F.Supp.2d 905, 912-13 (N.D. Iowa 2001)（爱荷华州法律与仲裁协议的关系最为密切，因为除其他原因外，协议是在雇员受雇于爱荷华州时订立的）；Specht 诉 Netscape, 150 F.Supp.2d 585 (S.D.N.Y. 2001)（加利福尼亚州与诉讼的关系最为密切，因为产品是由公司设计的）。

主要营业地在加利福尼亚州并通过在加利福尼亚州维护的网站进行传播），被驳回，306 F.3d 17, 32, 35（第二巡回法院，2002 年）；Ferrara

SpA v

.United Grain Growers, Ltd, 441 F.Supp. 778, 781 (S.D.N.Y. 1977)（提出但未决定 (a) FAA 第 1 章规定的联邦可执行性标准、(b) "《公约》中体现的统一国际法体系 "或 © 纽约法律的可能适用性；建议适用 FAA 标准）；I.S. Joseph Co. v. Toufic Aris & Fils, 54 A.D.2.d 665, 666 (N.Y. App. Div. 1976)（认为就仲裁协议而言，纽约法律具有 "最重要的 "联系）。见 §4.04[A][2][e] .

455 最后，如上文所述，其他美国下级法院采用了第三种方法，认为如果明确无误地表明这是当事人的意图，则法律选择条款将被解释为选择管辖仲裁协议的法律。见 §4.02[A] [2][d] ; Portland Gen.Co. v. Liberty Mut.Co. , 862 F.3d 981, 985 (9th Cir. 2017) (纳入国际商会规则构成 "明确无误的证据"); Brennan v. Opus Bank, 2015 WL 4731378, at *3 (9th Cir.) ("To overcome the default application of federal arbitrability law, parties to an arbitration agreement must 'clearly and unmistakably designate that non-federal arbitrability law applies"") (quoting Cape Flattery Ltd v. Titan Maritime, LLC, 647 F.3d 914, 921 (9th Cir. 2011)); Ario v. Underwriting Members of Syndicate 53 at Lloyds, 618 F.3d 277, 293 (3d Cir. 2010); ASUS Computer Int'l

v

.InterDigital, Inc., 2015 WL 5186462, at *3 (N.D. Cal.); Westbrook Int'l, LLC v. Westbrook Techs., 17 F.Supp.2d 681, 684 (E.D. Mich. 1998)。

456 见§4.02[A][2][b]-[c]；§4.03[A][3]；§4.04[A][4][a]。

457 下级法院评论说，在这个问题上缺乏明确的权威。例如，见 Cape Flattery Ltd v. Titan Maritime, LLC, 647 F.3d 914, 918 (9th Cir. 2011)（"最高法院和[第九巡回法院]均未裁定联邦可仲裁性法律是否允许合同当事人同意适用非联邦可仲裁性法律来解释特定的仲裁协议。如果双方可以同意适用非联邦可仲裁性法律，那么法院应如何确定双方是否已达成一致，这一点也未确定"）；Farrell

v

.Subway Int'l BV, 2011 WL 1085017, at *3 (S.D.N.Y.) (注意到在适用联邦普通法还是适用双方同意的可仲裁性法律方面存在权威分歧)；Farrell

v

.

选择实体法来确定仲裁协议的有效性）；FR 8 Singapore Pte Ltd v. Albacore Maritime Inc ., 754 F.Supp.2d 628, 634 (S.D.N.Y. 2010)（将法律选择条款适用于仲裁协议，尽管 "当公约案件中的法律选择介于法律选择条款指定的法律和联邦普通法之间时，第二巡回法院的判例并不十分明确"）。

458 见 §4.04[A][2][j][v] (2)；Homa 诉 Am.Express Co.，558 F.3d 225, 227-32 (3d Cir. 2009)；Telenor Mobile Commc'ns AS v. Storm LLC, 584 F.3v. Uzan, 388 F.3d 39, 50 (2d Cir. 2004); Sphere Drake Ins.26, 32 n. 3 (2d Cir. 2001); Int'l Minerals & Res.,

S A

v. Pappas , 96 F.3d 586, 592 (2d Cir. 1996); Hofer v. Emley, 2019 WL 4575389, at *5 (N.D. Cal.) (applying law chosen to govern underlying contract to validity of arbitration agreement); Bausch & Lomb Inc. v. Mimetogen Pharms., 2016 WL 2622013, at *7 (W.D.N.Y.) (对非签署方是否受仲裁协议约束的问题适用当事人选择的基础合同法)；Int'l Chartering Servs.138 F.Supp.3d 629, 636-37 (S.D.N.Y. 2015) (同上); McNeal v. Glazman , 2018 U.S. Dist. LEXIS 146695, at *17 (D. Del.); Bartlett Grain Co. v. Am. Int'l Group, 2011 WL.Int'l Group, 2011 WL 3274388 (W.D. Mo.)（适用英国法律作为管辖相关保险单的法律）；Todd v. S.S. Mut.Underwriting Ass 'n, Ltd , 2011 WL 1226464, at *5 (E.D. La.); Tierra Right of Way Servs.，2011 WL 2292007 (D. Ariz.) （适用当事人选择的管辖基础合同的法律（纽约）来确定仲裁条款的有效性）；CCP Sys.

A G

诉 Samsung Elecs.Corp.2010 WL 2546074, at *7-8 (D.D.N.J.) （将法律选择条款适用于仲裁协议）；

F R 8

Singapore Pte Ltd v. Albacore Maritime Inc. Dooley，2009 WL 27438 (S.D.N.Y.)（适用当事人选择的管辖基础合同的法律来确定非签署人是否受仲裁协议的约束）；Bolden 诉 FedEx Ground Package Sys., Inc.，60 So.3d 679, 684-85, 689 (La. Ct. App. 2011)。

459 Motorola Credit Corp. v. Uzan, 388 F.3d 39, 50-51 (2d Cir. 2004)。

460 见§4.04[A][2][j][v](2); Monfared v. St. Luke's Univ. Health Network , 767 F.App'x 377, 379 (3d Cir. 2019); Cape Flattery Ltd, 647 F.3d at 922; Century Indem.Co. v. Certain Underwriters at Lloyd's , 584 F.3d 513, 522 (3d Cir. 2009) ("The [FAA] ... creates a body of federal substantive law establishing and governing the duty to honor agreements to arbitrate disputes"); Genesco, Inc.d 840, 845-46 (2d Cir. 1987) (applying federal common law to determine whether party validly agreed to arbitration in an agreement governed by Convention); Morse v. Levine, 2019 U.S. Dist. LEXIS 219277, at *23 (S.D.N.Y.); Authenment v. Ingram Barge Co.d 672 (E.D. La. 2012)（尽管有英国法律选择条款，法院的法律选择分析导致适用联邦海事法来确定非签署人是否受仲裁协议约束）；Changzhou AMEC E. Tools & Equip.Co. v. E. Tools & Equip.，2012 WL 3106620 (C.D. Cal.)（注意到法院在处理仲裁协议适用法律时不适用外国法律选择条款的判决）；Maritima de Ecologia, SA de CV 诉 Sealion Shipping Ltd, 2011 WL 1465744 (S.D.N.Y.) （尽管当事人选择英国法律管辖争议，法院仍适用联邦法律确定仲裁协议的存在）；Powertrain Prod.Sys., LLC v. Nemak of Canada Corp.，2009 WL 3757106, at *3 (E.D. Mich.) （"在解决可仲裁性问题时必须首先考虑美国的联邦法律（即[FAA]），即使本案中的当事人同意仲裁将'按照'《加拿大仲裁法》进行"）；Storm LLC v. N.Y. （尽管当事人选择英国法律管辖争议，但法院适用联邦法律来确定仲裁协议是否存在）；Powertrain Prod. Sys., LLC v. Nemak of Canada Corp. Telenor Mobile Commc'ns, 2006 WL 3735657, at *8 n.4 (S.D.N.Y.)(S.D.N.Y.) ("The weight of the authority suggests that in [cases under the New York Convention], federal law governs the issue of the parties have agreed to arbitrate") (emphasis in original); Borsack v. Chalk & Vermilion Fine Arts, Ltd , 974 F.Supp. 293, 299 n. 5 (S.D.N. Y 1997) ("where jurisdiction is alleged under chapter 2 of [FAA], the issue of the enforceability and validity of the arbitration shall be the federal law.Y 1997）（"在根据 [FAA] 第 2 章声称有管辖权的情况下，仲裁条款的可执行性和有效性问题受联邦法律管辖"）；Rhone Mediterranee 诉 Lauro , 555 F.Supp. 481, 484（D.V.I. 1982）（"无论是外国法律还是特定州（或地区）的法律都不能选择--只有联邦法律才有控制权"），被维持原判，712 F.2.d 50（3d Cir.50 (3d Cir. 1983); Diamond

Waterproofing Sys. v. 55 Liberty Owners Corp.4 N.Y.3d 247, 254 (N.Y. 2005)（尽管基础合同中的法律选择条款选择了纽约法律，但仍适用联邦普通法）。

461 Johnson 诉 Gruma Corp.614 F.3d 1062, 1066 (9th Cir. 2010)。

462 见，例如，Hogan 诉 SPAR Group Inc.914 F.3d 34, 41 (1st Cir. 2019)（适用联邦普通法确定非签署方是否受仲裁协议约束）；Sourcing Unlimited, Inc.526 F.3d 38, 41, 46-47 (1st Cir. 2008) (applying federal common law to determine whether non-signatory was bound by arbitration agreement on estoppel theory); InterGen NV v. Grina, 344 F.3d 134, 143-44 (1st Cir. 2003); Int'l Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH, 206 F.3411, 417 n. 4 (4th Cir. 2000) (FAA and New York Convention "'create a body of federal substantive law of arbitrability, applicable to any arbitration agreement within the coverage of the Act'.......因为确定......签约人是否受[合同]约束不涉及合同订立或有效性方面的州法律问题，我们期待'可仲裁性联邦实体法'来解决这一问题"）。(引用 Moses H. Cone Mem. Hosp. , 460 U.S. at 24）；Smith/Enron Cogeneration LP 诉 Smith Cogeneration Int'l, Inc.，198 F.3d.88, 96 (2d Cir. 1999)（对包含得克萨斯州法律选择条款的合同中的仲裁条款适用联邦法律）。

463 See, e.g. , Ario v. Underwriting Members of Syndicate 53 at Lloyds, 618 F.3d 277, 289 (3d Cir. 2010) ("Although Volt ... addressed only the domestic FAA, the principles undergirding those decisions apply to the [New York] Convention's implementing legislation"; holding that parties may agree to apply state law standards to international arbitration agreement, but must use "clear and unambiguous language" to do so); Johnson v. Gruma Corp. , 614 F.3d 1062, 1067 (9th Cir. 2010) (where parties clearly agree to apply the state law, courts must apply state standard); Doctor's Assocs.614 F.3d 1062, 1067 (9th Cir. 2010)（在当事人明确同意适用州法的情况下，法院必须适用州标准）；Doctor's Assocs.d 126, 131 (2d Cir. 1997)（"即使在合同中包含一般法律选择条款，也不要求对可仲裁性问题适用州法律，除非双方明确表示州仲裁法适用于特定问题"）；Sonic Auto.

465 参见，例如，Amtax Holdings 463, LLC v. KDF Communities-Hallmark,

L L C, 2018

WL 4743386, at *4 (C.D. Cal.) （一般法律选择条款不影响 "有关可仲裁性的决定权的分配"）；Alfa Laval U.S. Treasury, Inc.，857 F.Supp.2d 404, 417 (S.D.N.Y. 2012)（合同中的一般法律选择条款，即使是仲裁协议中指定纽约州法律管辖仲裁协议的程序、管理、解释或解释的法律选择条款，也不能明确 "克服一般法律选择条款仅纳入所选州的'实质性权利和义务，[但]不包括州在替代法庭之间的权力分配'的规则"）（引用 Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutt Ltd.案）。Shearson Lehman Hutton Inc、514 U.S. 52, 60 (U.S. S.Ct. 1995)); Javier v. Carnival Corp.2010 WL 3633173, at *3 (S.D. Cal.) (关于仲裁管辖权，"海员协议选择的巴拿马法律无关紧要"); Saturn Telecommc'ns Servs.但在本案中，双方当事人并未在 BIA 协议中就仲裁规则做出明确规定。因此，适用 FAA"）；Mech.Power Conversion, LLC v. Cobasys, LLC, 500 F.Supp.2d 716, 719 (E.D. Mich. 2007)（尽管一般法律选择条款选择了密歇根州法律，但仍适用联邦普通法来确定仲裁协议的有效性）；Sea Bowld Marine Group, LDC v. Oceanfast Pty, Ltd, 432 F.Supp.2d 1305, 1312 (S.D. Fla. 2006)（"这里的协议

仲裁条款中的法律选择和仲裁条款都提到了外国法律。虽然这些指定与将使用的实体法和仲裁地点有关，但对于可仲裁性这一门槛问题，它们什么也没说，什么也不意味着。联邦法律控制着我对仲裁条款是否涵盖本案争议的解释"）；Chloe Z Fishing Co. v. Odyssey Re (London) Ltd , 109 F.Supp.2d 1236, 1252 (S.D. Cal. 2000)。

466 BioMagic, Inc. v. Dutch Bros. Enters., LLC, 729 F.Supp.2d 1140, 1146 (C.D. Cal. 2010)。法院依据的是 "常识性原则，即通用的法律选择条款并不表明同意受 "所选司法管辖区的仲裁法而非实体法的约束。同上，第 1148 页。

467 见 §19.05[B][3] 。另见《法律冲突重述》（第二版）§122 注释 a（1971 年）。

468 Mastrobuono 诉 Shearson Lehman Hutton Inc.514 U.S. 52, 63-64 (U.S. S.Ct. 1995)。

469 虽然 Mastrobuono 案是一个州法案件，但同样的分析适用于国际案件，下级法院也得出了类似的结果。见 §4.04[A][2][j][v] (2)。

470 Farrell v. Subway Int'l, BV, 2011 WL 1085017, at *3 (S.D.N.Y.) (引用 Motorola Credit, 388 F.3d at 50-51)。

471 见，例如，Campaniello Imps.，Ltd诉Saporiti Italia SpA，117 F.3d 655，668-69（第2巡回法院，1997年）（对包含意大利法律选择条款的合同中的仲裁条款适用联邦法律）；Rhone Mediterranee诉Lauro，712 F.2d 50, 52-54 (3d Cir. 1983)（适用于基础合同的意大利法律不适用于仲裁协议无效）；Ledee 诉 Ceramiche Ragno, 684 F.2d 184, 186-87 (1st Cir. 1982) (Puerto Rican law, applicable to contract, not applied to invalidate arbitration agreement); Becker Autoradio U.S.A., Inc. v. Becker Autoradiowerk GmbH, 585 F.2d 39, 43 (3d Cir. 1978); FR 8 Singapore Pte Ltd v. Albacore Maritime Inc.

协议）；Chloe Z Fishing Co. v. Odyssey Re (London) Ltd, 109 F.Supp.2d 1236, 1253 (S.D. Cal. 2000)。

472 见第 4.04[A][2][j][v]节。
473 见第 1.04[A][1][d]节。

474 Ledee v. Ceramiche Ragno , 684 F.2d 184 (1st Cir. 1982)。

475 同上，第 187 页（着重部分由作者标明）。

476 Rhone Mediterranee v. Lauro , 712 F.2d 50, 53-54 (3d Cir. 1983)。

477 同上，第 53 页（着重部分由作者标明）。
478 同上，第 54 页。

479 Ferrara SpA v. United Grain Growers, Ltd , 441 F.Supp. 778, 781 (S.D.N.Y. 1977)。

480 参见，例如，Suazo 诉 NCL (Bahamas), Ltd , 822 F.3d 543, 552 (11th Cir. 2016); Aggarao 诉 MOL Ship Mgt Co. , 675 F.3d 355, 373 (4th Cir. 2012); Balen 诉 Holland Am.Line, Inc.583 F.3d 647, 655 (9th Cir. 2009); Bautista v. Star Cruises, 396 F.3d 1289, 1302 (11th Cir. 2005); Becker Autoradio U.S.A., Inc.d 39, 43 n. 8 (3d Cir. 1978) (U.S. court would not apply "law of state X [that] will not enforce, or gives very limited effect to arbitration clauses"); Townsend Ventures, LLC v. Hybrid Kinetic Group Ltd, 2017 U.S. Dist. LEXIS 139466, at *15 (D. Md.); Eazy Elecs、LLC v. LG Elecs., Inc., 226 F.Supp.3d 68, 74 (D.P.R. 2016)；Alghanim v. Alghanim , 828 F.Supp.2d 636, 645-46 (S.D.N.Y. 2011)；Matthews v. Princess Cruise Lines, Ltd, 728 F.Supp.2d 1326, 1329-30 (S.D. Fla. 2010)；Hodgson v. Royal Caribbean Cruises, Ltd, 706 F.Supp.2d 1248, 1260 (S.D. Fla. 2010)；Hodgson v. Royal Caribbean Cruises, Ltd, 706 F.Supp.2d 1248, 1260 (S.D. Fla. 2010)。d 1248, 1260 (S.D. Fla. 2009)（管辖权异议没有提出 "属于《公约》无效条款范围内的欺诈，即'可在国际范围内中立适用的欺诈'"）（引用 Bautista v. Star Cruises , 396 F.3.d 1289, 1302 (11th Cir. 2005)); Apple & Eve, LLC v. Yantai N. Andre Juice Co.d 226 (E.D.N.Y. 2009)；Khan 诉 Parsons Global Servs.421 (D.C. Cir. 2008)；Prograph Int'l, Inc. v. Barhydt, 928 F.Supp. 983 (N.D. Cal. 1996)；Technetronics, Inc. v. Leybold-Geaeus GmbH, 1993 WL 197028, at *6 (E.D. Pa.)（"传统公认的国际抗辩，如欺诈、胁迫或错误"）；W. of England Ship Owners Mut.Ins.

(Luxembourg) v. Am.Marine Corp.，1992 WL 37700，at *4-5（E.D. La.）（拒绝将路易斯安那州法律适用于国际仲裁协议，这将使协议无效）；Marchetto 诉 DeKalb Genetics Corp.711 F.Supp. 936, 939 (N.D. Ill. 1989)（驳回根据意大利法律仲裁协议无效的主张，因为仲裁协议适用于侵权索赔，而且非当事人被起诉："意大利法律可能会剥夺意大利仲裁员小组的管辖权，但这不是决定性的"）；Dev.菲律宾银行诉 Chemtex Fibers Inc., 617 F.Supp. 55, 57 n. 12 (S.D.N.Y. 1985)；Antco Shipping Co. 诉 Sidermar SpA, 417 F.Supp. 207, 216 (S.D.N.Y. 1976)（"只有在执行会违反法院地国最基本的道德和正义观念的情况下"，才应拒绝执行仲裁协议）。

481 Chloe Z Fishing Co. v. Odyssey Re (London) Ltd , 109 F.Supp.2d 1236, 1258-59 (S.D. Cal. 2000)（着重部分由作者标明）。

482 I.T.A.D. Assocs., Inc. v. Podar Bros. , 636 F.2d 75, 77 (4th Cir. 1981)。另见 Marchetto 诉 DeKalb Genetics Corp.见 Marchetto 诉 DeKalb Genetics Corp. , 711 F.Supp. 936, 939 (N.D. Ill. 1989)（法院应 "驳回基于签署国特有法律原则对仲裁提出的异议"）。

483 Matthews v. Princess Cruise Lines, Ltd , 728 F.Supp.2d 1326, 1329-30 (S.D. Fla. 2010)。

484 Apple & Eve, LLC v. Yantai N. Andre Juice Co. , 499 F.Supp.2d 245, 251 (E.D.N.Y. 2007), vated on other grounds, 610 F.Supp.2d 226 (E.D.N.Y. 2009)。

485 See, e.g. , Suazo v. NCL (Bahamas), Ltd , 822 F.3d 543, 552 (11th Cir. 2016); Bautista v. Star Cruises, 396 F.3d 1289, 1302 (11th Cir. 2005) (rejecting application of state-law principles of unconscionability in "null and void" analysis under Article II of Convention); Eazy Elecs、LLC v. LG Elecs., Inc., 226 F.Supp.3d 68, 74 (D.P.R. 2016)（驳回根据《纽约公约》就仲裁协议提出的不合情理抗辩）；Estibeiro v. Carnival Corp.，2012 WL 4718978 (S.D. Fla.)（沿用 Bautista 案，拒绝将不合情理作为《公约》第二条下的抗辩理由）；Matthews 诉 Princess Cruise Lines, Ltd, 728 F.Supp.2d 1326, 1329-30 (S.D. Fla. 2010)（"程序上不合情理的传统原则......不符合《纽约公约》规定的仲裁协议可执行性抗辩的有限范围......）。

公约》"）；Lathan 诉 Carnival Corp., 2009 WL 6340059, at *2 (S.D. Fla.) ("The Eleventh Circuit also made clear that state law principles of unconscionability do not fit within the limited scope of defenses allowed by the Convention"); Polychronakis v. Celebrity Cruises, Inc., 2008 WL 5191104, at *3 n.2 (S.D. Fla.) ("Plaintiff also seems to argue that the agreement was unconscionable.......法院认为这不是《公约》授权的积极抗辩。"）；Khan 诉 Parsons Global Servs., Ltd , 480 F.Supp.2d 327, 339-40 (D.D.C. 2007)（拒绝将不合情理作为仲裁协议可执行性的抗辩："就其本质而言，不合情理的抗辩旨在促进那些与确定性认定相悖的信条，即：政策、公平以及在法律条文之外对法院自由裁量权的诉求"），因其他理由被撤销，521 F.3d 421（华盛顿特区巡回法院，2008 年）。

486 参见，例如，Aggarao 诉 MOL Ship Mgt Co. , 675 F.3d 355, 373 (4th Cir. 2012)（拒绝在仲裁执行阶段适用公共政策抗辩，因为抗辩 "不能'在国际范围内中立地'适用"）（引用 Lindo 诉 NCL (Bahamas), Ltd, 652 F.31257, 1278 (11th Cir. 2011)); Maxwell v. NCL (Bahamas), Ltd, 454 F.App'x 709, 710 (11th Cir. 2011) ("public policy is not a valid defense to enforcement of an arbitration agreement" because it cannot "be applied neutralrally throughout the world"); Eazy Elecs、LLC v. LG Elecs., Inc., 226 F.Supp.3d 68, 74 (D.P.R. 2016) (rejecting public policy defense based assertedly inconvenient forum under New York Convention); Dev.菲律宾银行诉 Chemtex Fibers Inc.617 F.Supp. 55, 57 n. 12 (S.D.N.Y. 1985)（"很明显，《公约》并未考虑将当地公共政策的表达作为索赔可仲裁性的障碍"）。

487 见第 4.02[A][2][c]节；第 4.04[A][4][a]节。
488 见第 4.02[A][2][d]节。

489 见第 4.04[A][2][j][v](1)节。

490 随着时间的推移，适用于国际商事仲裁协议的合同法（和其他商事法）国际规则的发展前景是合理的；目前，是否存在一套足够清晰和全面的此类规则，为执行国际仲裁协议提供一个可靠的框架，尚存疑问。见 §19.06[C]。

491 法国判决中引用的 "国际法 "或 "国际仲裁法 "原则，见第 4.02[A][2][c]节，其依据不明确，这些原则的法律性质和特点也不明确。这些原则作为习惯国际法原则是否合理值得怀疑，但这似乎是法国法院的考虑。

492 也就是说，如果国际法中没有关于仲裁协议的订立和有效性的规则的坚实基础，也没有类似的坚实基础证明这些规则的适用优于国内法，那么就很难有理由根据这些原则推翻国内法。

493 见 §§4.03 及其后。

494 见 §4.04[A] 。大多数权威机构援引各种理由，得出结论认为，第二条要求适用某些国内法来决定仲裁协议在《纽约公约》下是否 "无效"。例如，见国际商会第 5730 号案件裁决，117 J.D.I.（Clunet）1029, 1032-33（1990 年）（"忠实于甚至是国际仲裁的传统概念，本法庭认为，仲裁协议要有效，其效力必须来自对法律秩序的依附，即使各方当事人可自由选择后者"）。另见 B. Berger & F. Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland 9328 (3d ed. 2015)；Contini, International Commercial Arbitration：联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》，8 Am.8 Am. J. Comp.L. 283, 296 (1959) (since Article II(3) is silent, courts may make determination on basis of forum law, including forum choice-of-law rules); J.-L. Delvolvé, J. Rouche & G. Pointon, French Arbitration Law and Practice 993 (2009); Graffi, Securing Harmonized Effects of Arbitration Agreements Under the New York Convention , 28 Hous. J. Intl L. 6 (2009).J. Int'l L. 663, 694-97 (2006)；Hook, Arbitration Agreements and Anational Law：A Question of Intent?，28 J. Int'l Arb.175 (2011)（根据英国法律，"任何对管辖仲裁协议的国内法的默示或明示选择都必须被推翻"）；Pisar, The United Nations Convention on Foreign Arbitral Awards , 33 S. Cal.L. Rev. 14, 16 (1959) (Article II(3) refers to national conflict of laws rules); J.-F.Poudret & S. Besson, Comparative Law of International Arbitration

9180

(2d ed. 2007)。

495 见 §§4.04[A][1][b] -[c]。特别是，《纽约公约》第五条第(1)款(a)项明确规定，国际仲裁协议应受当事人选择的国内法或仲裁地的国内法管辖（在当事人没有相反选择的情况下）。同样，《欧洲公约》第六条第(2)款规定，法院在确定仲裁协议是否存在或有效时，应参考当事人选择的国内法、仲裁地的国内法，或（在无法确定前两者时）根据法院自己的法律选择规则所适用的国内法。见 §§4.04[A][1][b] -[c]。

496 国际统一私法协会的《国际合同通则》和《欧洲合同法通则》等国际商业法典的发展表明，假以时日，一个令人满意的仲裁协议国际法律制度可能会形成。但目前还很难断定这种制度已经存在。见 Linarelli, Analytical Jurisprudence and the Concept of Commercial Law, 114 Penn.见 Linarelli, Analytical Jurisprudence and Concept of Commercial Law, 114 Penn. St.

497 见 Ecuador v. Occidental [2005] EWCA Civ 1116,

930

(English Ct. App.)("如果仲裁协议受国际法而不是投资者仲裁所针对的国家的法律管辖，则可能更好地保护投资者，而这正是整个计划的目的")；C. Schreuer et al.，The ICSID Convention：C. Schreuer et al.25, 250-51, ब585 (2d ed. 2009) (指出 "涉及条约解释、成文法解释和合同法一般原则的方法论组合")。
498 见第 1.04[A][1][f]节。

499 1993 年 12 月 20 日的判决，Municipalité de Khoms El Mergeb 诉 Dalico，1994 Rev. Arb.116, 117 (French Cour de Cassation Civ. 1).

500 见 §1.04[A][1][c] ； §2.01[A][1][a] ； §4.04[A][1][b] ； §4.04[B][2][b] ； §5.01[B][2] ； §8.02[A][1] 。

501 见§1.04[A][1]；§4.04[A][1][b]；§5.01[B][2]；§5.04[B][1]；《纽约公约》，第 II(3)条（"无效或不能履行"）。纽约公约》，第 II(3)条（"无效、不能实行或不能履行"）。

502 见§4.02[A][1][b]；§4.04[A][1][b]；《纽约公约》第五条第㈠款(a)项。纽约公约》，第 V(1)(a)条。

503 《纽约公约》，第 II(3)条。II(3).见第 1.04[A][1]节；第 2.01[A][1][a]节。

504 在《欧洲公约》下，理由充分的权威也得出了类似的结论。见 Benteler 诉比利时，1983 年 11 月 18 日特设案件裁决，1989 年仲裁裁决汇编，第 339 页（"公约中使用的法律概念和术语一般与国际商业关系中的含义相同。见 Benteler 诉比利时，1983 年 11 月 18 日特设案件裁决，1989 年《仲裁裁决汇编》，第 339 页（"《公约》中使用的法律概念和术语一般具有与国际商业关系中相同的含义。如果认为必须根据国内法的概念来解释《公约》的用语，那就违背了《公约》的宗旨，因为这样的解释会导致《公约》作者想要避免的那种困难"）。

505 一些评论者认为第二条第(3)款没有详细说明国际标准。A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958123 (1981)("协议何时被视为无效等问题可能还是取决于一些国内法，因为公约没有对这些措词应作何理解提供太多指导")。没有详细说明是公约一般 "宪法 "起草风格的特点，与公约规定的国际标准的性质有关，而不是与是否存在这种标准有关。

506 见§1.04[A][1][c]；§4.04[A][1][b]；Glencore Ltd诉Degussa Eng'd Carbons LP, 848 F.Supp.2410, 422 (S.D.N.Y. 2012)（"《公约》（以及 FAA 第 2 章）的目标是在国际上'统一遵守仲裁协议的标准'......并'统一......在签署国执行仲裁裁决的标准'"）（引用 Scherk v. Alberto-Culver Co.417 U.S. 506, 520 n.15, 94 (U.S. S.Ct. 1974)）。

507 这一标准的存在是无可争议的，下文将对此进行讨论。见 §§5.01[B][2] et seq .
508 § 1.04 [A][1].

509 这一分析与美国国内 FAA 下的分析相似："[仲裁协议]应是有效的、不可撤销的和可执行的，除非根据法律或衡平法中存在的撤销任何合同的理由。美国联邦航空局，9 U.S.C. §2。见

A T & T

Mobility LLC 诉 Concepcion, 563 U.S. 333, 337 (U.S. S.Ct. 2011)（根据 FAA §2，仲裁协议可 "因普遍适用的合同抗辩而无效......但不能因以下抗辩而无效：......"）。

仅适用于仲裁或其含义来自于有争议的仲裁协议这一事实"); Perry v. Thomas , 482 U.S. 483, 490 (U.S. S.Ct. 1987); §5.01[B][2] .

510 见§4.04[A][2][j][v]；§4.04[A][4][b]。

511 见§1.04[A][1][c]；§4.04[A][1][b]。

512 《维也纳条约法公约》，第 26、31(3)条(1969 年)；A. McNair, The Law of Treaties 493 (1961 年)。26, 31(3) (1969); A. McNair, The Law of Treaties 493 (1961).
  513 见第 4.04[A][1][b]节。

514 尽管如此，法国法院（适用国际法）和美国法院（适用联邦普通法）在为国际仲裁协议制定普通法合同规则方面似乎都取得了巨大成功。见§4.03[B][3][e]；§4.04[A][4]；§4.04[B][3][b]。同样，如上所述，仲裁庭（和法院）也为投资国仲裁协议制定了实质性合同规则。见 § .这些发展表明，通过进一步的司法（和仲裁）裁决，特别是考虑到《公约》的 "宪法 "地位，完全有可能发展国际普通法原则。见第 1.04[A][1][f]节。不过，将这些原则适用于诸如行为能力、权力和非法性等主题，仍然构成了严峻的挑战。

515 《纽约公约》第 II(1)、V(2)(a)条；第 4.05[A]条；第 6.02[B]条。II(1), V(2)(a); §4.05[A] ; §6.02[B] .

516 见§4.05[C][5]；§6.01。

517 见§4.04[B][2][b][vi]；§4.05[A][1]；§6.02[B]。

518 A.T. Cross Co. v. Royal Selangor(s) Pte, Ltd , 217 F.Supp.2d 229, 23435 (D.R.I. 2002)。

519 见第 1.04[A][1][c][i]节。

520 Sarhank Group v. Oracle Corp.404 F.3d 657 (2d Cir. 2005)。
  521 同上，第 662 页。
  522 同上，第 661 页。

523 同上，第 658 页。基础合同中的法律选择条款规定适用埃及法律（这也是仲裁庭适用的法律）。

524 同上，第 658 页。纠纷源于两家埃及公司（其中一家是一家美国公司的子公司）就埃及事务达成的协议。

525 见§§4.02[A][2][b]-[d]；§4.04[A][3][d]；§§4.04[A][4][a]-[b]。

526 正如其他地方所讨论的，第五条第(1)款(a)项要求执行当事人对仲裁协议所适用法律的选择，或者在没有任何协议的情况下，执行仲裁地的法律。参见 § ；§4.04[A][1][b]；§26.05[A]。Sarhank 法院的裁决违反了

V (1) (a)

条，因为它拒绝适用上述任一选择。可以想象，尽管 Sarhank 法院在其意见中没有援引公共政策，但可以根据《公约》第 V(2)条以公共政策为由为法院的裁决辩护。但很难看出对合同法原则的曲解（如是）如何构成对公共政策的违反。

527 见§§4.04[A][2]和[4]。

528 Restatement of the U.S. Law of International Commercial and InvestorState Arbitration §2.14 comment d & Reporters' Note d (2019).
  529 同上。
  530 同上。

531 见第 4.04[A][1][b][ii]节。

532 《美国国际商事仲裁和投资者与国家间仲裁法重述》第 2.14 条评注 d（2019 年）。
  533 见第 4.04[A][1][b]节。

534 见第 4.04[A][1][b][iii]节。

535 See, e.g., Steel Corp. of Philippines v. Int'l Steel Servs.354 F.App'x 689, 692-93 (3d Cir. 2009) (推定仲裁地法律适用于仲裁协议); Karaha Bodas Co. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291 (5th Cir. 2004) ("Under the New York Convention, an agreement specified the place of the arbitration creates a presumption that the procedural law of that place applies to the arbitration"); Balkan Energy Ltd v. Ghana, 302 F.Supp.3d 144, 152-53 (D.D.C. 2018)（"由于当事人在仲裁条款中指定荷兰海牙为仲裁地，因此荷兰法律为仲裁协议的适用法律"），上诉被驳回，2018 WL 5115572 (D.C. Cir.).

536 例如，见 1931 年 10 月 2 日判决，DFT 57 I 295（瑞士联邦法庭）；1994 年 11 月 24 日判决， XXI Y.B. Comm.Arb.635, 638 (Rotterdam Rechtbank) (1996) ("law applicable to the arbitration agreement is the law of the place of arbitration"); FirstLink Inv. Corp.Ltd v. GT Payment Pte Ltd，[2014] SGHCR 12，

916

（新加坡高等法院）。

Ct.）("In the absence of indications to the contrary, parties have implied chosen the law of the seat as the proper law to govern the arbitration agreement, in a direct competition between the chosen substantive law and the law of the chosen seat of arbitration. All things are equal, mere fact an express substantive law in the main contract would not alone enough to displace parties' intention to have the law of the seat be the proper law of the arbitration agreement.在所有条件都相同的情况下，仅仅在主合同中明确实体法这一事实本身并不足以取代当事人将所在地法律作为仲裁协议适当法律的意图"），在 BCY v. BCZ , [2017] 3 SLR 357 (Singapore High Ct.) 一案中受到质疑；Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp.，(2009) 7 SCC 220, 115 (Indian S.Ct.)（"在没有任何相反意图的情况下，可推定当事人有意将[合同]的适当法律以及管辖[仲裁]协议的法律与同意进行仲裁的国家的法律相同"）；Nat'l Thermal Power Corp. v. Singer Co.XVIII Y.B. Comm.Arb.403, 406 (Indian S.Ct. 1992) (1993) ("Where ... there is no express choice of the law governing the contract as a whole, or the arbitration agreement as such, a [rebuttable] presumption may arise that the law of the country of the arbitration is the proper law of the arbitration agreement agreed to be held"); Judgment of 29 October 2015 , Case No. 2013 Da 74868, 938 (S. Korean S.Ct.) (2015) ("As provided in Art.纽约公约》第五(1)(a)条规定，仲裁协议的成立和有效性应受相关当事人指定的管辖仲裁协议的法律管辖。如果未指定，则应适用仲裁地所在国的法律。...").

537 《美国国际商事和投资者与国家间仲裁法重述》第 4-10 条评注 c（2019 年）。另见同上，§2.13© 评注 e，§2.14(b) 评注 d，§4-12 评注 c。
538 见第 4.04[A][3]节。

539 《美国国际商事仲裁和投资者与国家间仲裁法重述》第 2.13 条报告人注释 e(i)（2019 年）。

540 同上，§2.13©（"法院根据法院地的法律选择规则所指明的法律，确定推定国际仲裁协议或包含仲裁协议的推定合同是否存在"）、 § 评注 c. 《重述法》还错误地将管辖仲裁的法律选择混为一谈。

这显然是错误的。这显然是错误的。见 §3.02[E] ； §4.04[A][2] 。
541 见第 4.04[A][3]节。

542 1995 年 3 月 21 日的判决，XXII Y.B. Comm.Arb.800, 804-05 (Swiss Fed. Trib.) (1997); Judgment of 24 January 2003, 11 Sch 06/01, 918 (Hanseatisches Oberlandesgericht) ("Pursuant to Art.根据《德国民法典》第 27(4)条和第 31(1)条根据《欧洲民法典》第 27(4)条和第 31(1)条，(10) 当事人关于适用法律的协议的存在和有效性受在合同或条款有效的情况下适用的法律管辖。[欧洲商事合同委员会》在这一点上规定，必须根据约定仲裁地所在国的法律解释合同。..."）；1990 年 2 月 3 日的判决，Della Sanara Kustvaart：Bevrachting & Overslagbedrijf BV v. Fallimento Cap.Giovanni Coppola Srl, XVII Y.B. Comm.Arb.542, 543 (Genoa Corte di Appello) (1992) ("Considering the eadem ratio and the close connection between [art. II(3) and V], the criteria for the evaluation of the arbitration clause which are to be applied in enforcement proceedings must also be applied when the clause is invoked in order to derogate from the jurisdiction of the national courts").

543 海牙国际私法会议，《国际商事合同法律选择原则》，第 6(1)-(2)条（2015 年）（"1 .6(1)-(2) (2015) (" 1 .以

9

为准。(a) 当事人是否约定了法律选择，由据称约定的法律决定；......2.2. 一方当事人营业所所在国的法律决定该当事人是否同意法律选择，如果在当时情况下，根据

q ∣

中规定的法律作出该决定不合理"）。

544 《法律冲突重述》（第二版）第 187 节（1971 年）。

第 10(2)条（"尽管如此，一方当事人为证明其未表示同意，可依据其惯常居住地所在国的法律，如果从当时的情况看，按照

q ∣ 1^{''}

中规定的法律确定其行为的效力是不合理的。）

546 《罗马公约》第 8 条。8.见 Egon Oldendorff 诉 Liberia Corp.[1995] 2 Lloyd's Rep. 64 (QB) (English High Ct.); M. Giuliano & P. Lagarde, Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, O.J. C 282 31/10/1980, Art.8, ©1.另见 1986 年 12 月 22 日《关于国际货物销售合同适用法律的海牙公约》，第 10 条；1986 年 6 月 15 日《海牙公约》，第 11 条。10; Hague Convention of 15 June 1955 on the Law Applicable to International Sales of Goods, Art.2(3).

547 L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

932 - 110

(15th ed. 2012 & Supp. 2019) ("There are three English decisions which ... [are] in different different degrees, authority for the view that the question whether a concluded contract came into existence depended on the putative governing law").见 Union Transp. plc 诉 Cont'l Lines SA [1992] 1 WLR 15（上议院）；The Parouth [1982] 2 Lloyd's Rep. 351（英格兰上诉法院）；Albeko Schuhmaschinen 诉 Kamborian Shoe Mach.Co. (1961) 111 LJ 519（英国高等法院）。

548 瑞士国际私法，第 116(2)条(瑞士)；德国《列支敦士登官方法律公报》，第 2 条。瑞士国际私法，第 116(2)条（瑞士）；德国《列支敦士登官方法律公报》，第 27 条（德国；提及《罗马公约》）。27 (Germany; referring to Rome Convention).

549 见§1.04[A][1][c]；§2.03[C][1]；§4.04[A][1]。

550 例如，见 2003 年 1 月 24 日的判决，11 Sch 06/01，

[[18

（Hanseatisches Oberlandesgericht）（"根据第 27(4)条以及第 27(5)条和第 27(6)条"）。根据第 27(4)条和《德国民法典》第 31(1)条根据《欧洲民法典》第 27(4)条和第 31(1)条，(10) 当事人关于适用法律的协议的存在和有效性受在合同或条款有效的情况下应适用的法律的管辖。[欧洲商事合同委员会》在这一点上规定，必须根据约定仲裁地所在国的法律解释合同。......"）；1995 年 3 月 21 日判决，XXII Y.B. Comm.Arb.800, 804-05 (Swiss Fed. Trib.) (1997); Judgment of 3 February 1990 , Della Sanara Kustvaart：Bevrachting & Overslagbedrijf BV v. Fallimento Cap.Giovanni Coppola Srl, XVII Y.B. Comm.Arb.542, 543 (Genoa Corte di Appello) (1992) ("Considering the eadem ratio and the close connection between [Articles II(3) and V], the criteria for the evaluation of the arbitration clause which are to be applied in enforcement proceedings must also be applied when the clause is invoked in order to derogate from the jurisdiction of the national courts")。
551 见第 4.04[A][2]节。

552 见 §4.04[A][2][d]。

553 见§4.04[A][2][e]；Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Ins. Co.Chubb [2020] UKSC 38, 1170 (U.K. S.Ct.)；Glick & Venkatesan, Choosing the Law Governing the Arbitration Agreement, in N. Kaplan & M. Moser (eds.), Jurisdiction, Admissibility and Choice of Law in International Arbitration. Liber Amicorum Michael Pryles 131, 135 (2018)：Liber Amicorum Michael Pryles 131, 135 (2018)（"英国法目前的立场--至少在最高法院层面之前--可以用这个例子来说明。如果矩阵合同明确受纽约法律管辖，而当事人选择伦敦作为仲裁地，则英国法院将把当事人视为默示选择纽约法律作为仲裁协议的管辖地，除非有一些额外因素--即仲裁地选择之外的因素--指向英国法律或（至少）远离纽约法律"）；Pearson, Sulamérica v. Enesa：Pearson, Sulamérica v. Enesa: The Hidden Pro-Validation Approach Adopted by the English Courts with respect to the Proper Law of the Arbitration Agreement, 29 Arb. Int'1 115 (2013).Int'1 115 (2013)。

554 见 § § .同样，一般的法律选择条款通常不适用于 "程序性 "问题，如举证责任和抗辩要求。参见第 19 章（法律选择）。

555 G. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements：起草和执行 73 (5th ed. 2016)。
556 见第 4.04[A][1]节。

557 见第 4.04[A][1][b][iv]节。

558 见§1.04[B]；§2.02[C][1]；§4.04[A][2][c]；§5.01[B]；§5.02[C]。

559 见§1.04[F][3]；§4.04[A][1][b][4]；§11.05。

560 见 § § § § § § § 15.04.

561 见§1.04[E][4]；§4.04[A][1][b][4]。
562 见第 11.05 节；第 15.02 节。

563 见第 1.04[B]节；第 2.02[C][1]节。

564 见第 4.04[A][1][b][4]节。
565 见第 3.02[B]节。

566 见 Kabab-Ji SAL (Lebanon) v. Kout Food Group [2020] EWCA Civ 6, 966 (English Ct. App.); Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, 926 (English Ct. App.)；

B C Y

v. BCZ, [2017] 3 SLR 357, 960 (Singapore High Ct.).另见《美国国际商事和投资者与国家间仲裁法重述》§2.14 记者注 d（2019 年）。

567 见 § ; §3.02[B].如上所述，仲裁协议具有不同于基础商业合同的 "程序性 "或 "裁决性"（见§1.04[B]；§2.02[C][1]）。不出所料，仲裁协议的条款也与基础商业合同的条款有本质区别，履行地也是如此。参见 § § .
568 见§2.02；§3.02[B]。

569 见第 4.04[A][2][d][ii]节。

570 见§1.04[F][3]；§3.03[B]；§4.03；§4.04[A][2][c]；§11.01[B]；§11.03。
571 见第 4.04[A][2][e]节。

572 见§2.01[B]；§5.02。

573 见§1.04[A][1][b][i]；§5.06。

574 见第 1.04[A][1][d]-[e]节；第 9 章。

575 见 §3.03[A] ； §5.06[D][6] 。

576 见§4.04[A][1][b][iv]；§4.04[B][2][d][ii]。

577 Mastrobuono 诉 Shearson Lehman Hutton Inc.514 U.S. 52, 63-64 (U.S. S.Ct. 1995)。另见《法律冲突重述（第二版）》§ 122 comment a（1971 年）。

578 See, e.g. , Ario v. Underwriting Members of Syndicate 53 at Lloyds, 618 F.3d 277, 289 (3d Cir. 2010) ("Although Volt ... addressed only the domestic FAA, the principles undergirding those decisions apply to the [New York] Convention's implementing legislation"; holding that parties may agree to apply state law standards to international arbitration agreement, but must use "clear and unambiguous language" to do so); Johnson v. Gruma Corp. , 614 F.3d 1062, 1067 (9th Cir. 2010) (where parties clearly agree to apply the state law, courts must apply state standard); Doctor's Assocs.614 F.3d 1062, 1067 (9th Cir. 2010)（在当事人明确同意适用州法的情况下，法院必须适用州标准）；Doctor's Assocs.d 126, 131 (2d Cir. 1997)（"即使在合同中包含一般法律选择条款，也不要求对可仲裁性问题适用州法律，除非双方明确表示州仲裁法适用于特定问题"）；Sonic Auto.

Valle , 2011 WL 5596919, at *4 (S.D. Cal.) (在没有 "明确无误的证据 "证明当事人意图的情况下，拒绝将一般法律选择条款适用于可仲裁性问题)；Volk v. X-Rite, Inc.，599 F.Supp.2d 1118, 1125 (S.D. Iowa 2009)（"协议中适用密歇根州法律的通用法律选择条款并不能取代联邦仲裁法，因为双方并未'非常明确地'表明其使用州仲裁法的意图"）（引用 UHC Mgt Co.148 F.3d 992, 996-97 (8th Cir. 1998)); Westbrook Int'l, LLC v. Westbrook Techs.17 F.Supp.2d 681, 684 (E.D. Mich. 1998)。

579 见 § § § .贸易法委员会示范法》和其他国家的仲裁法规也规定了相同的缺省规则。
580 见第 4.02[A][2][d]节。

581 《关于法院选择协议的海牙公约》，第 9(a)条（"被选择法院所在国的法律"）。9(a)条（"所选法院所在国的法律"）。

582 见第 4.04[A][1][b][iv]节。

583 如下文所述，在所有国际商业合同中，约

80 %

有明示的法律选择条款；还有相当数量的此类合同包含默示的法律选择。见 19.04。因此，将一般法律选择协议视为对仲裁协议管辖法律的选择，使得第五条第(1)款(a)项的缺省规则在很大程度上变得无关紧要。
  584 见第 4.04[A][2][b]节。

585 见 Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery [1894] AC 202, 210（上议院）。

586 Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Ins. Co.Chubb [2020] UKSC 38, โศ95-109 (U.K. S.Ct.)(citing G. Born, International Commercial Arbitration 1403 (2d ed. 2014))....
  587 见第 4.04[A][2][i]节。
  588 见第 4.04[A][2][c]节。
  589 见第 4.04[A][2][d]节。

590 见§1.02[B]；§1.03；§1.04[B][1]。

591 Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery [1894] AC 202, 215（上议院）。
  592 同上，第 203 页。
  593 同上，第 214-16 页。

594 同上，第 213 页（着重部分由作者标明）。上议院保留了苏格兰法院拒绝执行 "带有不道德色彩 "或 "与当地政策根深蒂固的重要考虑相冲突 "的仲裁条款的可能性。

595 同上，第 215 页（着重部分由作者标明）。

596 见 § § § § .在与此相关的情况下，美国最高法院在 Mastrobuono 案中对仲裁协议的有效性（在国内情况下）采用了类似的方法。法院驳回了一项主张，即当事人选择的法律包含禁止仲裁特定索赔（惩罚性赔偿）的条款，而该条款因当事人的法律选择协议而适用于当事人的仲裁协议。相反，法院依据双方对仲裁争议的推定意图，认为双方的法律选择条款 "包含纽约法院将适用的实质性原则，但不包括......限制仲裁员权力的特别规则"。Mastrobuono

v

.Shearson Lehman Hutton Inc., 514 U.S. 52, 63-64 (U.S. S.Ct. 1995) (emphasis added)。虽然没有被描述为适用生效原则，但法院对当事人法律选择条款的解释方法基于相同的政策。

597 见第 4.04[A][2][c]、[e] 和 [h] 节。

598 见§1.02[B]；§4.04。

599 Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery [1894] AC at 215。

600 见§1.02[B][1]-[2]。验证原则的应用见§4.04[A][3]。
  601 见 §3.02[E]。
  602 见同上。

603 见第 4.04[A][1][b][v]节。

604 见第 4.04[A][1][b][ii]节。
  605 见同上。

606 见 §4.04[A][1][b][i]。无论如何，如上所述，第 V(1)(a)条是允许性的，允许各国拒绝承认裁决，但并不要求它们这样做。见第 1.04[A][1][c][ii]节；第 4.04[A][1][b][iv]节。第 V(1)(a)条中的任何规定都不妨碍国家法院在适用生效原则后承认仲裁裁决（或仲裁协议）。

607 瑞士国际私法，第 178 条。178.进一步讨论和评注见§4.04[A][3]。另见 2015 年 9 月 15 日判决，DFT 4A_136/2015，ब2.2.1（瑞士联邦法院）；2014 年 7 月 7 日判决，DFT 4A_124/2014，13.3（瑞士联邦法院）；2011 年 4 月 19 日判决，DFT 4A_44/2011，92.41（瑞士联邦法院）；2008 年 8 月 19 日判决，DFT 4A_128/2008，93.2（瑞士联邦法院）；2003 年 10 月 16 日判决，22 ASA Bull.364, 387 (Swiss Fed. Trib.) (2004); Lalive, The New Swiss Law on International Arbitration, 4 Arb.关于'实质有效性'......第 178(2)条载有'冲突'一词。关于'实质有效性'......，第 178(2)条包含一条'冲突规则'，具有替代性质，表明了规约奉行的有利有效性政策：只要仲裁公约符合当事人选择的法律或管辖争议实质的法律（如主合同）或瑞士法律规定的条件，该公约即有效。）

西班牙仲裁法》第 9(6)条（逐字采纳《瑞士国际私法》第 178(2)条）；《阿尔及利亚民事和行政诉讼法》第 1040 条之二第 1、93 款（同上）。阿尔及利亚民事和行政诉讼法》，第 1040 条之二第 1 款，第 93 条(同上)。见 MantillaSerrano，《西班牙新仲裁法》，21 J. Int'1 Arb.367 (2004).

609 See, e.g. , Final Award in ICC Case No.Arb.30, 43 (2019)（不适用选择土耳其法律的法律选择条款，而适用法国法律）；Award in ICC Case No.Arb.47, 57 (2011) ("arbitration agreements should be interpreted in a way that leads to their validity in order to give effect to the intention of the parties to submit their disputes to arbitration"); Partial Award in ICC Case No.Arb.80 (1998)（适用有效性原则以维护含糊仲裁条款的有效性）；国际商会第 6162 号案件的终局裁决，引自 J.-J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1991-1995 75, 84 (1997)（考虑到管辖实质性争议的埃及法律会使仲裁协议无效这一事实）；国际商会第 5485 号案件的终局裁决，XIV Y.B. Comm.Arb.156,

912 - 14

(1989)；Partial Award in ICDR Case No.Intell.Mat.，929（仲裁员认为，只有在首先考虑巴拿马法律是否使仲裁协议无效之后，当事人才有效地选择了巴拿马法律）；苏黎世商会 11 月 25 日的初步裁决。

1994 , XXII Y.B. Comm.Arb.211 (1997).另见 Lew, The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards. 40 Years of Application of the New York Convention 114, 139-40 (1999)：并非所有此类裁决都明确依赖于生效原则。例如，一项裁决支持仲裁条款的有效性，将国际商会仲裁规则视为 "管辖仲裁协议的法律渊源"。国际商会第 5485 号案件的最终裁决，XIV Y.B. Comm.Arb.156, 161 (1989).

610 国际商会第 7154 号案件裁决，121 J.D.I.（Clunet）1059，1061（1994 年）。

611 见，例如，§4.02[B]；§4.04[A][2]；Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Ins. Co.Chubb [2020] UKSC 38, ศ95-109 (U.K. S.Ct.)。2014））（赞同 "合同当事人不可能合理地打算使其合同中的重要条款（如仲裁条款）无效的原则"，认为这是一种 "目的性解释的形式，其目的是尽可能以一种能够实现--而不是违背--当事人可被视为已经考虑到的目的或宗旨的方式来解释合同的语言"）。Rhone Mediterranee v. Lauro, 712 F.2d 50, 54 (3d Cir. 1983)（"无论是法院地国的狭隘利益，还是与争端有更重要关系的国家的利益，都不应被允许取代[国际仲裁协议有效]的推定。维护仲裁协议的方法最符合《公约》的政策"）；Farrell 诉 Subway Int'l, BV, 2011 WL 1085017 (S.D.N.Y.) （拒绝适用法律选择条款，因为这样做会使仲裁协议无效）；Apple & Eve, LLC 诉 Yantai N. Andre Juice Co.d 245, 251 (E.D.N.Y. 2007), vacated on other grounds, 610 F.Supp.2d 226 (E.D.N.Y. 2009) ("no United States federal cases where a court has applied the law of the foreign country and declared that an arbitration clause would be invalid under that country's law'); Star Shipping AS v. China Nat'l Foreign Trade Transp.Corp.[1993] 2 Lloyd's Rep. 445, 452 (English Ct. App.) ("The Court will always tend to favor the interpretation which gives a sensible and effective interpretation to the arbitration clause"); XL Ins. Ltd v. Owens Corning [2000] 2 Lloyd's Rep. 500, 506-08 (QB) (English High Ct.) (giving effect to English

仲裁地法，使协议有效，而不是纽约法，纽约法似乎使协议无效）；1994 年 2 月 24 日判决，公共工程部诉 Bec Frères 案，XXII Y.B. Comm.Arb.682 (Paris Cour d'Appel) (1997) (refusing to Tunisian law, under which arbitration agreement would be void, in order to give effect to parties' agreement); Judgment of 16 October 2003 , 22 ASA Bull.364 (Swiss Fed. Trib.) (2004); Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery [1894] AC 202, 215 (House of Lords) ("It is more reasonable to hold that the parties contracted with the common intention of giving entire effect to every clause, rather than of mutilating or destroying one of the most important provisions.")。另见 Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638, 9|90-31（英格兰上诉法院）（拒绝适用选择巴西法律的法律选择条款，因为当事人不可能有意选择会导致仲裁协议无效的法律）；

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, [2017] 3 SLR 357（新加坡高等法院）；FirstLink Inv. Corp.Ltd v. GT Payment Pte Ltd, [2014] SGHCR 12,

Φ q

14, 15 (Singapore High Ct.)("当事人不会打算让仲裁协议在其他法律（包括所选实体法）下有效，但在仲裁地法律下却被宣布无效，因为这样做很有可能导致裁决无法执行")，在

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, [2017] 3 SLR 357 (Singapore High Ct.) 一案中受到质疑；Pearson, Sulamérica v. Enesa：Pearson, Sulamérica v. Enesa: The Hidden ProValidation Approach Adopted by the English Courts with respect to the Proper Law of the Arbitration Agreement, 29 Arb. Int'l 115 (2013).International 115 (2013).

612 见第 4.02[B]节；第 4.04[A][2]节。

613 见 §§4.02[A][2][c] -[d] 。另见 Weissfisch v. Weissfisch [2006] EWCA Civ 218 (English Ct. App.)（尽管有人声称根据外国仲裁地的法律，仲裁协议无效，但仲裁协议仍然有效；法院将问题留给外国法院或仲裁庭解决）。

614 Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Ins. Co.Chubb [2020] UKSC 38，995（英国最高法院）。

615 同上，第 9/95-109106 页（英国最高法院）（引自 G. Born，《国际商事仲裁》（2014 年第 2 版））。

616 FirstLink Inv.Ltd v. GT Payment Pte Ltd，[2014] SGHCR 12，$17（新加坡高等法院）（"法律应赋予这一明确意图最充分的效力，因此赋予仲裁协议效力的解释应优于会使协议无效的其他解释"），在

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, [2017] 3 SLR 357（新加坡高等法院）一案中受到质疑。

617 国际法学会，《关于国家、国家企业或国家实体与外国实体之间仲裁的决议》，第 4 条（1989 年）（着重部分由作者标明）。4 (1989) (emphasis added).

618 见 W. Craig, W. Park & J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration 95.07 (3d ed. 2000); E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration 9 T446 et seq. (1999); Leong & Tan, The Law Governing Arbitration Agreements：BCY v. BCZ and Beyond, 30 Sing.L.J. 70, 929.L.J. 70, 929 (2018)（"生效原则在国际仲裁法中得到充分支持。它在原则上也是合理的，因为理性的商业当事人所期望的国际仲裁协议所适用的法律，以及最能实现该协议目的的法律，就是使仲裁协议生效的法律体系。"）；Miles & Goh, A Principled Approach Towards the Law Governing Arbitration Agreements, in N. Kaplan & M. Moser (eds.), Jurisdiction, Admissibility and Choice of Law in International Arbitration. Liber Amicorum Michael Pryles：Liber Amicorum Michael Pryles 385 (2018) (validation principle "may be the only principled way to reconcile the divergent views while also acknowledging the compelling arguments behind them"); Nazzini, The Law Applicable to the Arbitration Agreement：Nazzini, The Law Applicable to the Arbitration Agreement: Towards Transnational Principles , 65 Int'l & Comp. L.Q. 681, 700.L.Q.681，700-02 (2016)（"法院应制定或更有力地适用确认原则。有一种推定，即当事人有意使其选择的法律维护仲裁协议的有效性。"）；Nacimiento, Article

V (1) (a)

, in H. Kronke et al. (编辑), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：承认和执行外国仲裁裁决：纽约公约全球评注》，第 205、220、227 页（2010 年）（"这种[有利于仲裁协议有效性的]推定与普遍适用的原则相一致，即在解释仲裁协议时，法院和法庭应尽可能紧跟当事人的意图。......一般来说，普通

国际惯例支持仲裁条款的有效性"）；Wenger, in S. Berti et al. (eds.), International Arbitration in Switzerland Art.178,

922

(2000)（"瑞士法律比《纽约公约》更有利于仲裁：它从有利于有效性的角度扩大了应考虑的法律范围，从两个法律体系增加到三个法律体系，并增加了适用于争端的法律"）；Fouchard, Suggestions to Improve the International Efficacy of Arbitral Awards , in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40 Years of Application of the New York Convention 601, 604-05 (1999); Hanotiau, The Law Applicable to Arbitrability, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40 Years of Application of the New York Convention 146, 156-57 (1999); Paulsson, Arbitrability, Still Through A Glass Darkly, in ICC, Arbitration in the Next Decade 95, 102-04 (1999) (proposing codification of validation principle in revised New York Convention)；Derains, Determination de la Lex Contractus, in ICC, L'Apport de la Jurisprudence Arbitrale 1, 28 (1986) (law should presume that parties "did not want to locate their contractual relationship in a legal system which is not ready to welcome it as it was originally conceived")。
619 见 §4.03[B][4][e]。

620 见§1.02[B]；§4.04[A]。验证原则与反对歧视国际仲裁协议的国内法的国际法规则相关，并对其进行补充。见 § § .如下文所述，这些规则（与生效原则一样）通常承认仲裁协议原则上受国内法管辖，但（以与生效原则大致相同的方式）使国内法的适用受到国际限制。见 §4.04[A][4][b]。或者，与法国法律一样，直接适用国际法。见 § .在这两种情况下，国家法律之间的选择是通过考虑到国际仲裁协议的特殊性和目标的原则作出的。
621 见第 4.04[A][2]节。

622 见第 4.04[B][2][b][iii]节。

623 见第 4.04[B][2][b][i]节。

624 见第 4.04[B][2][b][ii]节。

625 见§2.02[A][1][a]；§5.04[B][1]。

626 见§4.04[A][1][b][i]；§5.01[B][2]。

627 Glick & Venkatesan, Choosing the Law Governing the Arbitration Agreement, in N. Kaplan & M. Moser (eds.), Jurisdiction, Admissibility and Choice of Law in International Arbitration. Liber Amicorum Michael Pryles 131, 148-49 (2018)：Liber Amicorum Michael Pryles 131, 148-49 (2018)

628 见，例如，§4.02[A][2]；§19.04[A][6][d]。另见 H. Gaudemet-Tallon, JurisClasseur Europe Traité, Fasc.3201, எT102-04 (1996); M. Giuliano & P. Lagarde, Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations , O.J. C 282 31/10/1980, Art.9; P. Nygh, Autonomy in International Contracts 119 (1999); R. Plender & M. Wilderspin, The European Contracts Convention：9910-09 et seq. (2d ed. 2001)；Richman & Riley, The First Restatement of Conflict of Laws on the Twenty-Fifth Anniversary of Its Successor：The First Restatement of Conflict of Laws on the Twenty-Fifth Anniversary of Its Successor: Contemporary Practice in Traditional Courts , 56 Md.L. Rev. 1196, 1215-16 (1997)（讨论了美国各州高利贷法中的有效性原则）；R. Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws 371 (6th ed. 2010)（当选择的法律会使交易无效，而客观适用的法律会使交易成立时，应保护当事人免于做出不明智或不知情的选择）。

629 见 §4.04[B]； §19.04。

630 B N A

诉 BNB，[2019] SGHC 142、 𝟡 (Singapore High Ct.); Chan & Teo, Ascertaining the Proper Law of an Arbitration Agreement：The Artificiality of Inferring Intention When There is None , 37(5) J. Int'1 Arb.635, 643-44 (2020)；Glick & Venkatesan, Choosing the Law Governing the Arbitration Agreement, in N. Kaplan & M. Moser (eds.), Jurisdiction, Admissibility and Choice of Law in International Arbitration：Liber Amicorum Michael Pryles 131, 149 (2018).
  631 见第 19.04[A]节。
  632 见第 1.02[B][6]节。
  633 见第 4.04[B]节。
  634 见第 19.04[C]节。

635 见 §§6.01 及其后。

636 见第 4.04[B][3][b]、[d]-[e]节。

637 在更一般的国际私法背景下，法律选择协议会引起法律冲突问题，这是公认的。

这就要求进行特殊类型的法律选择分析。见《罗马公约》，第 3(1)条；《罗马一条例》，第 3(2)条。3(1); Rome I Regulation, Art.3(1); Restatement (Second) Conflict of Laws §§187-88 (1971); L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

932 - 083

, 9/93-124 to 125, (15th ed. 2012 & Update 2018).另见 Wallis 诉 AD Astra Recovery Servs., 2011 WL 745961, at *2 (E.D. Wis.) （适用威斯康星州法律冲突规则，以确定是否使指定堪萨斯州法律管辖仲裁条款的法律选择条款生效）；Halprin v. Verizon Wireless Servs., LLC , 2009 WL 1351456 (D.N.J.) （适用新泽西州法律冲突规则，以确定是否使指定弗吉尼亚州法律的法律选择条款生效）。

638 见援引的权威§4.04[A][2][e]。

639 见§19.01；§19.04[A]。

640 见 § .一些判决采用了 "最密切联系 "测试，另一些判决则采用了累积性法律选择分析，即考虑所有可能适用的冲突规则所选择的实体法。例如，见 Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration , 289 Recueil des Cours 9 (2001)。在其他情况下，国家法院适用自己的法律选择规则。

641 见《纽约公约》第 V(1)(a)条；《欧洲公约》第 V(2)条。见《纽约公约》第 V(1)(a)条；《欧洲公约》第 VI(2)条；《ICSID 公约》第 V(1)(a)条。641 见《纽约公约》第 V(1)(a)条；《欧洲公约》第 VI(2)条；《ICSID 公约》第 42(1)条。42(1).

642 见§4.04[A][1][b][i]；§4.04[B][2][b][i]。

643 见 §1.01[C][1] -[2] ； §4.02[A][1] 。

644 见《日内瓦议定书》第 1 条；§4.04[A][1][a]。1; §4.04[A][1][a] .

645 见§1.01[C][2]；§4.02[A][1][a]；《日内瓦公约》，第 1(a)条。1(a).
646 见第 1.04[A][1][a]节。

647 见§1.04[A][1][c][i]；§5.01[B][2]。

648 见§2.02[A][1][a]；§5.04[B][1]。

649 见§4.04[A][1][b][i]；§5.01[B][2]。

650 见 §4.04[A][1][b][i] ； §9.05[A] 。

651 见第 1.04[A][1][c]节；第 4.04[A][1][b][i]节。
652 见第 1.04[A][1][c]节。

653 见第 4.04[A][1][b][iv]节。

654 见第 4.04[A][1][b][iv]节。

655 见§4.04[A][1][b][i]；§19.04[A][6][d]。

656 见 §4.04[B][3] ； §5.01[B][2] 。
657 见第 4.04[B][3]节。

658 见第 4.04[A][1][b][i]节。

659 见§§4.04[A][1][b][i]和[iii]。

660 见§4.04[A][1][b][v]；§4.04[A][3]。

661 《纽约公约》第 V(1)(a)条（着重部分由作者标明）。661 《纽约公约》，第五(1)(a)条（着重部分由作者标明）。见 Nacimiento, in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：见 Nacimiento, in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention 205 (2010)；Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II, in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 282-83 (1981) (describing drafting history of choice of law rule in Article V(1)(a)).

662 参见，例如，Four Seasons Hotels & Resorts, BV v. Consorcio Barr SA, 377 F.3d 1164, 1171 (11th Cir. 2004)；OJSC Ukrnafta v. Carpatsky Petroleum Corp.2017 WL 4351758, at *11 (S.D. Tex.); Yukos Capital Sarl v. OAO Samaraneftegaz, 2012 WL 3055863, at *3 (S.D.N.Y.); Changzhou AMEC E. Tools & Equip.Co. v. E. Tools & Equip., 2012 WL 3106620, at *9-10 (C.D. Cal.); Encyclopaedia Universalis, SA v. Encyclopaedia Britannica, Inc., 2003 WL 22881820, at *6 (S.D.N.Y.), aff'd in relevant part, 403 F.3d 85, (2d Cir. 2005); Henry v. Murphy , 2002 WL 24307, at *3 (S.D.N.Y.); Overseas Cosmos, Inc., 1997 WL 757041, at *3 (S.D.N.Y.).另见§4.03[A][2]；§26.05[C][1][f][i](1)。

663 See, e.g. , N. Blackaby et al. (eds.), Redfern and Hunter on International Arbitration 993.09 et seq.例如，N Blackaby et al (ed.), Redfern and Hunter on International Arbitration 993.09 et seq. (6th ed.) （2015 年）（"根据《纽约公约》，如果仲裁协议由当事人选择的管辖该协议的法律判定为有效，或者在没有任何此类选择的情况下，由仲裁地的法律判定为有效，则该协议有效"）；Nacimiento, Article

V (1) (a)

, in H. Kronke et al (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：纽约公约全球评注》205, 223 (2010) （"

V (1) (a) \dots

条明确规定当事人对仲裁协议的法律选择优先"）；Patocchi & Jermini, in S. Berti et al . (eds.), International Arbitration in Switzerland：瑞士的国际仲裁：《瑞士国际私法》第 176-194 条的介绍和评注"；Patocchi & Jermini, in S. Berti et al .

法律规约》第 194 条，968（2000 年）；Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II , in H. Kronke et al.194, 968 (2000); Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II, in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. A Global Commentary on New York Convention 37, 54 (2010); A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958267 (1981)：A Global Commentary on the New York Convention 37, 54 (2010)；A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958267 (1981)。

664 见第 4.04[A][1][b][iv]节。

665 见

84.04 [A] [2] [e]

。另见美国出席联合国国际商事仲裁会议代表团的报告（1958 年 8 月 15 日），转载于 19 Am.Rev. Int'l Arb.91, 101 (2008)（《公约》并未为仲裁协议的法律选择制定 "固定规则"，而是 "相反，......允许当事人自由选择法律"）。
666 见第 4.04[B][3]节。

667 见 Adolphsen, in T. Rauscher, P. Wax & J. Wenzel (eds.), Münchener Kommentar Zivilprozessordnung Art.V,

923

(5th ed. 2016)；Hass, Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, New York, June 10, 1958 , in F.-B. Weigand (ed.), International Law Journal of International Arbitral Law, No.Weigand (ed.), Practitioner's Handbook on International Arbitration Art.Nacimiento，第

V (1) (a)

条，载于 H. Kronke 等（编），《外国仲裁裁决的承认和执行》：纽约公约全球评注》，第 205, 224 页（2010 年）。
668 见第 19.04[E][1]节。

669 相反的评论是不合理和没有说服力的。见 A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 292-93 (1981).

670 见§4.04[A][1][b][v]；Rhone Mediterranee v. Lauro , 712 F.2d 50, 52-54 (3d Cir. 1983)（意大利法律，适用于基础合同，不适用于仲裁协议无效）；Ledee v. Ceramiche Ragno , 684 F.2d 184, 186-87 (1st Cir. 1982) (Puerto Rican law, applicable to underlying contract, not applied to invalidate arbitration agreement); Farrell v. Subway Int'l, BV, 2011 WL 1085017, at *7-9 (S.D.N.Y.); Apple & Eve, LLC v. Yantai N. Andre Juice Co.d 245, 251 (E.D.N.Y. 2007)（尽管无法确定中国法院是否会执行仲裁协议，但仍强制要求在中国进行仲裁，并指出法院可以找到 "没有美国联邦法院适用外国法律并宣布仲裁条款根据美国法律无效的案例"）。

该国法律"），因其他原因被撤销，610 F.Supp.2d 226, 231（纽约东区，2009 年）。

671 见§4.04[B][2][b][ii]；§5.02[A][2][e]。

672 见第 4.04[A][1][b][iii]节。

673 见援引的权威§4.04[A][1][b][iii]。

674 见 §4.04[A][1][b][iii] 。无论如何，在当事人选择了管辖其仲裁协议的法律的情况下，这一问题的重要性应是有限的，因为第

V (1) (a)

条与第II(1)条中对当事人意思自治的类似承认相类似。见 §4.04[B][1] [b]。在当事人未达成法律选择协议的情况下，适用不同的考虑因素。见§§4.04[B][1][b][ii]及其后。另见 Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article V(1)(a), in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：纽约公约全球评注》，第 37, 56 页（2010 年）。

675 见第 26.05[C][1][d]节。

676 见§4.04[A][1][b][v]；§26.05[C][1][d]。
677 见第 4.04[A][2][f]节。

678 如上所述，《公约》第 VII(1)条确认了这一点。见第 4.04[A][1][b][v]节。

679 Rome I Regulation, Art.罗马一条例》第 10(1)条（"如果合同或合同条款有效，则合同或合同条款的存在和有效性应由根据本条例管辖合同或合同条款的法律决定"），第 10(2)条（"然而，一方当事人为证明其未表示同意，可依据其惯常居住地所在国的法律，如果从其惯常居住地所在国的法律中可以看出其不同意。第 10(2)条（"尽管如此，一方当事人为证明其未表示同意，可依据其惯常居所所在国的法律，如果从当时情况看，按照

91

中规定的法律确定其行为的效力不合理"）；《法律冲突重述》（第二版）第 186-88 条（1971 年）；海牙国际私法会议，《国际商事合同法律选择原则》第 6(1)-(2)条（"当事人的行为应受其惯常居所所在国的法律管辖"）。6(1)-(2) (2015)（"1.在不违反

92

的情况下--(a) 当事人是否约定法律选择由据称约定的法律决定；......2.一方当事人营业所所在国的法律决定该当事人是否同意法律选择，如果在当时情况下，根据 T1 所指明的法律作出该决定是不合理的"）。L. Collins 等人（编），Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 9T16-011 to 28 (15th ed. 2012 & Update 2018)；《海牙国际法年鉴》，海牙出版社，2008 年。

国际私法会议常设局，《导致国际合同法律选择海牙原则草案的准备工作综合版本》，第 5(1)(2)条 (2012 年)("(1) 当事人对法律选择的同意，由如果存在这种同意而适用的法律决定。5(1)(2)条（2012 年）（"(1) 当事人对法律选择的同意，由如果存在该同意时所适用的法律决定。(2) 尽管如此，如果在当时情况下，根据前款规定的法律确定该问题不合理，则为确定一方当事人不同意法律选择，其可依赖其营业地所在国"）。

680 例如，见《美国国际商事仲裁和投资者与国家间仲裁法重述》第2.13节评注e（2019年）（"对仲裁协议不存在的抗辩受法院地一般法律选择规则指定的法律管辖，这些法律很可能指向一个或另一个法域的合同法。如果仲裁协议的存在受到质疑，则不宜将仲裁协议中指定的仲裁地法律作为存在问题的适用法律"），§4-10评论c和记者注释（"在一方当事人对主合同的同意受到质疑的情况下，使用合同中法律选择条款指定的法律或仲裁地法律将是'引导'--当一方当事人对合同条款的同意受到质疑时，赋予该合同条款效力"）。

681 在几乎所有国际私法背景下，包括在选择适用于基础合同的实体法和仲裁程序法时，当事人的自主权都受到制约。见 §11.03[E][1]; §11.05[B]; §19.03[B]; Restatement (Second) Conflict of Laws §187(2) (1971); Rome Convention, Arts.3(3), 5(2), 6(1), 7; Rome I Regulation, Arts.3(3), 9; G. Born & P. Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts 742-44 (6th ed. 2018); L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

916 - 018

(15th ed. 2012 & Update 2018)。特别是，如下文所述，当事人的法律选择协议通常会受到公共政策和强制性法律的限制。参见§19.03[B][6]。原则上，这些相同类型的限制同样适用于当事人自主选择管辖其国际仲裁协议的法律。

682 见 § .具体而言，第 V(2)(a)条规定，如果 "根据该国法律，分歧的主题事项不能通过仲裁解决"，则无需承认裁决。纽约公约》第 V(2)(a)条。纽约公约》第 V(2)(a)条。

683 《纽约公约》，第 II(1)条。II(1).见第 6.02[B]节。

684 第 V(2)(a)条就是这样做的，它允许缔约国拒绝承认涉及某些 "不可仲裁 "事项的裁决，尽管根据当事人选定的管辖其协议的法律，当事人就这些事项达成的仲裁协议是有效的。

685 见 §4.05[C][5] ； §6.02[H] 。
  686 见第 5.06[B][1]节。

687 《欧洲公约》第 VI(2)条。687 《欧洲公约》，第 VI(2)条。评注见 Hascher, 《1961 年欧洲国际商事仲裁公约》：评注见 Hascher, European Convention on International Commercial Arbitration of 1961: Commentary , XX Y.B. Comm.Arb.1006, 1027-28 (1995)；§1.04[a][2]；§4.02[a][1]。

688 见 §§4.04[B][3][b] & [d] -[e] 。
  689 见第 4.02[A][2][a]节。

690 见§1.04[B][1][a]；§5.04[B][2]。

691 见 §2.01[A][2] ； §5.06[C] 。

692 如下文所述，第 8(1)条以强制性措辞表述："法院......应......将当事人交付仲裁，除非......"。贸易法委员会示范法》，第 8(1)条。8(1).见第 8.03[B][1]节。

693 UNCITRAL Model Law, Arts.34(2)(a)(i), 36(1)(a)(i).见 P. Binder, International Commercial Arbitration and Mediation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions 449 (4th ed. 2019); H. Holtzmann & J. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. Legislative History and Comment 915-16, 1058-59 (1989)：H. Holtzmann & J. Neuhaus, A Guide to UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary 915-16, 1058-59 (1989).
  694 见 §4.02[A][2][a]。

695 见同上；§4.04[B]；§12.01[C]；§15.02[B]；§15.04[B]；§25.03[A]；§26.05[B]。
  696 见 §4.02[A][2][a]。

697 See, e.g. , Judgment of 17 September 1998, XXIV Y.B. Comm.Arb.645, 646 (Bayerisches Oberstes Landesgericht) (1999) ("arbitration agreement is not invalid according to English law, which on which the parties agreed"); W. Grain Cleaning & Processing v. Lashburn AG Ventures

Ltd，[2003] SKCA 60，

98

（Saskatchewan Ct. App.）（"在本司法管辖区，第一步......是确定当事人是否选择了法律。如果合同对双方具有约束力，法院将予以尊重。"）；BNA 诉 BNB，[2019] SGHC 142, 917 (b)（新加坡高等法院）；

B C Y

诉

B C Z

, [2017] 3 SLR 357, 940（新加坡高等法院）（仲裁协议的准据法通过三步测试确定，第一步是双方明确选择法律）；Recyclers of Australia Pty Ltd 诉 Hettinga Equip.Inc.，[2000] 175 ALR 725（澳大利亚联邦法院）（根据基础合同中的法律选择条款选择的爱荷华州法律适用于仲裁条款的有效性）；Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp.，(2009) 7 SCC 220, 115 (Indian S.Ct.)（当事人有 "自由选择......仲裁协议的实体法以及管辖仲裁行为的程序法"）；Nat'l Thermal Power Corp. v. Singer Co.XVIII Y.B. Comm.Arb.403, 406 (Indian S.Ct. 1992) (1993) ("The parties have the freedom to choose the law governing an international commercial arbitration agreement ... as well as the procedural law governing the conduct of the arbitration"); Nirma Ltd v. Lurgi Energie und Entsorgung GmbH, XXVIII Y.B. Comm. Arb.Arb.790, 803 (Gujarat High Ct. 2002) (2003).

698 XL Ins.Ltd诉Owens Corning [2000] 2 Lloyd's Rep.500，506 (QB)（英国高等法院）。另见 AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLC v. Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2011] EWCA Civ 647, 1189（英国上诉法院）（"根据英国法律冲突原则，当事人选择英国法律仲裁协议的自主权优先"）；Naviera Amazonica Peruana SA v. Compania Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd's Rep. 116（英国上诉法院）。

699 戴尔计算机公司诉消费者联盟，2007 SCC 34（加拿大最高法院）。

700 关于将所选择的管辖基本合同的法律适用于仲裁条款的裁决，见 Aloe Vera of Am., Inc. v. Asianic Food (S) Pte Ltd , [2006] 3 SLR 174, 961（新加坡高等法院）。

701 见 §§4.04[B][3][c] -[e]; Pearson, Sulamérica v. Enesa：Pearson, Sulamérica v. Enesa: The Hidden Pro-Validation Approach Adopted by the English Courts with respect to the Proper Law of the Arbitration Agreement, 29 Arb. Int'1 115 (2013).Int'1 115 (2013).

702 见第 4.04[A][1][b]节。
703 见第 1.04[B][1][a]节。

704 见第 4.04[A][2][j][v]节。

705 见第 4.04[A][2][j][v](1)节。

706 FAA 案文本身并未涉及仲裁协议的管辖法律问题。

707 Volt Info.v. Stanford Univ. , 489 U.S. 468, 470, 479 (U.S. S.Ct. 1989)。Volt 案的裁决源于一起国内案件，涉及当事人的法律选择条款（选择加利福尼亚州法律）是否适用于与执行当事人的仲裁协议有关的问题（特别是加利福尼亚州法律中允许中止仲裁程序的条款的适用性）。同上，第 470-73 页。尽管如此，法院的意见在口述中更广泛地论述了当事人自主选择仲裁协议适用法律的问题。

708 Coastal Caisson Corp. v. E.E. Cruz/NAB/Frontier-Kemper, 2007 WL 2285936, at *4 (S.D.N.Y.), rev'd in part on other grounds, 346 F.App'x 717, 720 (2d Cir. 2009)。

709 《法律冲突重述（第二版）》第 218 条评注 b（1971 年）。如下所述，§187 对法律选择协议施加了有限的公共政策限制。见 §4.04[B][6] 。

710 见 CompuCredit Corp. v. Greenwood, 56 U.S. 95, 96 (U.S. S.Ct. 2012)；Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp., 500 U.S. 20, 26 (U.S. S.Ct. 1991)；Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.，473 U.S. 614, 628 (U.S. S.Ct. 1985)（"既然达成了仲裁协议，当事人就应遵守协议，除非国会本身表明有意排除对有争议的法定权利放弃司法救济"）；Matthews v. Ultimate Sports Bar, LLC, 2016 U.S. S.Ct. 1991（"既然达成了仲裁协议，当事人就应遵守协议，除非国会本身表明有意排除对有争议的法定权利放弃司法救济"）。Ultimate Sports Bar, LLC, 2016 WL 4035655, at *1 (N.D. Ga.) （"也可能存在排除仲裁的法律限制，例如国会明确表示要在司法机构审理某些索赔"）；Jallow

v

.Convergenz LLC, 2015 WL 12831722, at *1 (S.D. Tex.) ("Just as it is the congressional policy manifested in the [FAA] that requires courts to construe liberally the scope of arbitration agreements covered by that Act, it is the congressional intention expressed in some other statute which the courts must rely on to identify any category of claims as to which agreements to arbitrate will be held unenforceable")；

Meyer 诉 T-Mobile U.S.A. Inc.836 F.Supp.2d 994, 1004-05 (N.D. Cal. 2011)；Will 诉 Parsons Evergreene, LLC, 2008 WL 5330681, at *5 (D. Colo.)；Wells 诉 Mobile County Bd of Realtors, Inc.387 So.2d 140 (Ala. 1980)；§4.04[A][2][j][v] .

711 例如，见 Internaves de Mexico SA de CV v. Andromeda S.S. Corp.898 F.3d 1087, 1092 (11th Cir. 2018)（"FAA 反映了仲裁是合同事项这一首要原则。根据其文本，法院必须根据仲裁协议的条款严格执行仲裁协议。"）；Escobar v. Celebration Cruise Operator, Inc.d 1279, 1286 (11th Cir. 2015)（"根据《纽约公约》以及最高法院和巡回法院的先例，有一个强有力的推定支持自由协商的合同法律选择和法院选择条款，这一推定在国际商务领域特别适用"）；Telenor Mobile Commc'ns AS v. Storm LLC, 584 F.3d 396, 411 n. 11 (2d Cir. 2009) (giving effect to parties' agreement that their contract would be governed by New York law "without giving effect to any conflicts of laws principles ... which would result in the application of the laws of another jurisdiction"); Motorola Credit Corp.d 39, 51 (2d Cir. 2004)（关于仲裁协议的解释，"尊重当事人的法律选择完全符合 FAA 的宗旨"）；Int'l Minerals & Res.,

S A

v. Pappas, 96 F.3d 586, 592 (2d Cir. 1996)；Batson Yarn & Fabrics Mach.Group, Inc. v. Saurer-Allma GmbH-Allgauer Maschinenbau , 311 F.Supp. 68, 77 (D.S.C. 1970)（"当事人可自由选择管辖仲裁协议所设定权利的适用法律，法院将对该选择予以执行，这一点不存在争议"）；Necchi Sewing Mach. Sales Corp.Sales Corp. v. Carl, 260 F.Supp. 665, 667 (S.D.N.Y. 1966) （"作为一般主张，当事人可自由选择管辖仲裁协议所设定权利的适用法律"）；Kamaya Co. Prop. Consultants, Ltd, 959 P.2d 1140, 1142 (Wash. Ct. App. 1998)（"虽然 FAA 对当事人是否同意对特定合同争议进行仲裁作出了规定，但合同的法律选择条款是法院在适用 FAA 时必须考虑的相关因素"）。

712 Mayakan v. Carnival Corp.721 F.Supp.2d 1201, 1203 n. 5 (M.D. Fla. 2010)。

713 见§4.04[A][2][j][v]；Rhone Mediterranee v. Lauro, 712 F.2d 50, 5254 (3d Cir. 1983)（意大利法律，适用于基础合同，不适用于使仲裁协议无效）；Ledee v. Ceramiche Ragno, 684 F.2d 184, 186-87 (1st Cir. 1982)（波多黎各法律，适用于合同，不适用于使仲裁协议无效）；Eazy Elecs & Tech.d 184, 186-87 (1st Cir. 1982) (Puerto Rican law, applicable to contract, not applied to invalidate arbitration agreement); Eazy Elecs.226 F.Supp.3d 68, 77-78 (D.P.R. 2016)（拒绝适用适用于基础合同的法律使仲裁协议无效）；Farrell v. Subway Int'l, BV, 2011 WL 1085017, at *7-9 (S.D.N.Y.) （拒绝适用法律选择条款，因为这样做会使协议的法定人数选择条款无效）；Apple & Eve, LLC v. Yantai N. Andre Juice Co.Ltd, 499 F.Supp.2d 245, 251 (E.D.N.Y. 2007)（尽管无法确定中国法院是否会执行仲裁协议，但仍强制在中国进行仲裁），因其他原因被撤销，610 F.Supp.2d 226, 231 (E.D.N.Y. 2009); Acosta v. Norwegian Cruise Line, Ltd, 303 F.Supp.2d 1327 (S.D. Fla. 2003); Marchetto v. DeKalb Genetics Corp., 711 F.Supp. 936, 940 (N.D. Ill. 1989) (refusing to deny effect to arbitration clause allegedly invalid under law of foreign arbitral seat："最高法院愿意执行仲裁协议的基本假设是，《公约》的签署国将尊重仲裁协议，并拒绝根据签署国特有的法律原则对仲裁提出质疑"）。

714 法律选择条款的解释，包括当事人基础合同中适用于仲裁协议的法律选择条款，将在下文讨论。见第19.04节。

715 See, e.g. , Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.473 U.S. 614 (U.S. S.Ct. 1985); Brennan v. Opus Bank, 796 F.3d 1125, 1129 (9th Cir. 2015); Cape Flattery Ltd v. Titan Maritime, LLC, 647 F.3d 914, 921 (9th Cir. 2011) ("We therefore conclude ... that courts should apply federal arbitrability law absent 'clear and unmistakable evidence' that the parties agreed to apply non-federal arbitrability law") (quoting First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938, 944 (U.S. S.Ct. 1995)); Ario v. Underwriting Members of Syndicate 53 at Lloyds, 618 F.3d 277, 288 (3 Cir. 2011).d 277, 288 (3d Cir. 2010) ("Although the FAA allows parties to choose state-law arbitration standards, they cannot 'opt out' of the FAA"); Bridas SAPIC v. Turkmenistan, 447 F.3d 411 (5th Cir. 2006); Int'l Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen.

& Anlagen GmbH, 206 F.3d 411, 417 n. 4 (4th Cir. 2000) ("[FAA and New York Convention] 'create a body of federal substantive law of arbitrability, applicable to any arbitration agreement within the coverage of the Act'. ... Because the determination whether ... a nonsignatory bound by the [contract] presents no state law question of contract formation or validity, we look to the 'federal substantive law of arbitrability' to resolve this question.......因为确定......非签署人是否受[合同]约束不涉及合同订立或有效性的州法律问题，所以我们参照'可仲裁性的联邦实体法'来解决这个问题"）。(引自 Mitsubishi Motors Corp. , 473 U.S. at 631）；Smith/Enron Cogeneration LP v. Smith Cogeneration Int'l, Inc.198 F.3d 88, 96 (2d Cir. 1999)；Campaniello Imps.有限公司诉 Saporiti Italia SpA, 117 F.3d 655 (2d Cir. 1997)；Thomson-CSF 诉 Am.Arb.Ass'n, 64 F.3d 773 (2d Cir. 1995)；Hernandez 诉 San Gabriel Temp.Staffing Servs., LLC , 2018 WL 1582914, at *3 (N.D. Cal.) ("In the Ninth Circuit, parties may agree 'to have arbitrability governed by nonfederal arbitrability law,' but this requires 'clear and unmistakable evidence' of the parties' intent to do so.") (quoting Cape Flattery Ltd , 2018 WL 1582914, at *3 (N.D. Cal.).(引用 Cape Flattery Ltd , 647 F.3d at 921）；Amtax Holdings 463, LLC v. KDF Communities-Hallmark, LLC, 2018 WL 4743386, at *4 (C.D. Cal.); Villarreal v. Perfection Pet Foods, LLC, 2017 U.S. Dist. LEXIS 54643, at *8-9 (E.D. Cal.); Holzer v. Mondadori, 2013 U.S. Dist. LEXIS 37168, at *22 (S.D.N.Y.).另见 Ecuador v. ChevronTexaco Corp., 376 F.Supp.2d 334 (S.D.N.Y. 2005), rev'd on other grounds, 638 F.3d 384, 391 n. 6 (2d Cir. 2011)。见§4.08；§19.04[C]。其他美国下级法院的判决将联邦普通法规则适用于国际仲裁协议的有效性。见 §4.04[A][2][j][v] 。 716 见，例如：Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia

S A

[2012] EWCA Civ 638,

[[25

（英格兰上诉法院）；AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLC v. Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2011] EWCA Civ 647,

9189

（英格兰上诉法院）；Peterson Farms Inc.App.); Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd [2004] 1 Lloyd's Rep. 603 (QB) (English High Ct.); XL Ins. Ltd v. Owens Corning [2000] 2 Lloyd's Rep. 500, 506 (QB) (English High Ct.).另见 R. Merkin, Arbitration Law 97.8 (1991 年及 2019 年 7 月更新)（"鉴于仲裁协议和基础合同的可分割性，即使指定的法律与相关的基础合同无关，明示条款......也将被视为最终条款。

合同"）；D. Sutton, J. Gill & M. Gearing, Russell on Arbitration ब2119（2015 年第 24 版）。

717 印度工会诉 McDonnell Douglas Corp .[1993] 2 Lloyd's Rep. 49, 50 (QB)（英国高等法院）（着重部分由作者标明）。比较 Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Constr.Ltd [1992] 2 Lloyd's Rep. 7, 15 (English Ct. App.) (Section 5(2)(b) of English Arbitration Act, 1975 [replaced by §103(2)(b) of Arbitration Act, 1996], "suggests ... that the validity of an arbitration agreement is governed by the law which parties have chosen").

718 Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA [2012] EWCA Civ 638, 9IT2930; AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLC [2011] EWCA Civ 647, 1189（"无论如何，根据英国法律冲突原则，当事人选择英国法律仲裁协议的自主权优先"）；Arsanovia Ltd v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702,

$ 8

(Comm) (English High Ct.) （"法院首先决定当事人是否明示或默示选择英国法律仲裁协议"）。Arsanovia Ltd v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702,

$ 8

(Comm)（英国高等法院）（"法院首先决定当事人是否明示或默示选择了适用于仲裁协议的法律；如果是，法院则执行当事人的选择"）；Peterson Farms Inc.[Ltd [2000] 2 Lloyd's Rep. 500, 506.

719 Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA [2012] EWCA Civ 638，

99

（着重部分由作者标明）。

720 L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 9 16-017 (15th ed. 2012 & Update 2018) ("If there is an express choice of law to govern the arbitration agreement, that choice will be effective, irrespective of the law applicable to the contract as a whole"); R. Merkin, Arbitration Law बा97.8-12 (1991 & Update July 2019).另见 1996 年《英国仲裁法》第 103(2)条（"如果裁决所针对的人证明......仲裁协议在当事人所适用的法律下无效，则可拒绝承认或执行该裁决"）（着重部分由作者标明）；D. Sutton, J. Gill & M. Gearing, Russell on Arbitration

92 - 119

(24th ed. 2015).

721 见 Pearson, Sulamérica v. Enesa：见 Pearson, Sulamérica v. Enesa: The Hidden Pro-Validation Approach Adopted by the English Courts with respect to the Proper Law of the Arbitration Agreement, 29 Arb.Int'1 115, 125 (2013) （"A.

对判例法的审查表明，法院对仲裁协议适用当事人明确选择的管辖基础合同的法律，除非适用这种法律会导致仲裁协议无效"）。

722 Enka Insaat Ve Sanayi AS v. OOO Ins.Chubb [2020] UKSC 38, โศ95-109 (U.K. S.Ct.); Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery [1894] AC 202, 215 (House of Lords)。见§19.04[A][6][d]。

723 关于英国法院历史做法的一个最新例外，见Kabab-Ji SAL (Lebanon) v. Kout Food Group [2020] EWCA Civ 6 (English Ct. App.)，在该案中，仲裁员适用仲裁地法律（法国法律）得出存在有效仲裁协议的结论，但法院适用了一般法律选择条款所声称选择的法律，使当事人的仲裁协议无效。法院没有收到，也显然没有考虑适用有效性原则或英国司法判决的历史模式，即适用使当事人协议有效的法律。

724 瑞士国际私法，第 178(2)条（着重部分由作者标明）。724 瑞士国际私法，第 178(2)条（着重部分由作者标明）。瑞士法院落实了第 178(2)条中对当事人意思自治的一般性肯定。例如，见 2003 年 10 月 16 日的判决，22 ASA Bull.364, 387 (Swiss Fed. Trib.) (2004).

725 B. Berger & F. Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland

9 9400 - 02

(3d ed. 2015); P. Lalive, J.-F. Poudret & C. Reymond, Le Droit de l'Arbitrage Interne et International en Suisse

9 9400 - 02

(Art.P. Lalive, J.-F. Poudret & C. Reymond, Le Droit de l'Arbitrage Interne et International en Suisse Art.178,

915

(1989); J.-F.Poudret & S. Besson, Comparative Law of International Arbitration

9300

(2d ed. 2007)；Wenger, in S. Berti et al. (eds.), International Arbitration in Switzerland Art.178, 9922,25 (2000) ("The PILS emphasizes the importance of party autonomy by naming first the law chosen by the parties") (emphasis in original).
726 见第 4.04[B][5]节。

727 B. Berger & F. Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland 9393 (3d ed. 2015); P. Lalive, J.-F. Poudret & C. Reymond, Le Droit de l'Arbitrage Interne et International en Suisse Art.P. Lalive, J.-F. Poudret & C. Reymond, Le Droit de l'Arbitrage Interne et International en Suisse Art.178,

915

(1989); Wenger, in S. Berti et al. (eds.), International Arbitration in Switzerland Art.178, 9925-27 (2000) ("If the agreement to arbitrate is valid under Swiss law, it can therefore still be uphold even if it were invalid under the law explicitly chosen by the parties").

728 例如，见 1963 年 5 月 7 日判决，Ets Raymond Gosset 诉 Carapelli，JCP G 1963，II，13，

$ 405

（法国最高法院民事法庭第 1 号）（支持仲裁条款的自主性）；1983 年 10 月 21 日判决，Isover-Saint-Gobain 诉 Dow Chem.法国，1984 Rev. Arb.98, 100 (Paris Cour d'Appel) ("applicable to the determination of the scope and the effects of the arbitration clause ... does not necessarily coincide with the law applicable to the substance of the dispute"); Judgment of 25 January 1972, Aguero v. Laporte, 1973 Rev. Arb.158, 159 (Paris Cour d'Appel)（"[仲裁协议]的履行不一定受管辖[基础合同]的法律管辖"）。

729 见§7.03[B]；2011 年 4 月 7 日的判决，2011 Rev. Arb.747, 750 (Paris Cour d'Appel) ("according to a substantive rule of international arbitration law applicable to an arbitration seated in France, the arbitration clause is legally independent from the main contract in which it is included, and subject to public international policy, its existence and validity depends only on the common intention of the parties, without it be necessary to make reference to national law"); Judgment of 30 March 2004 , Uni-Kod v. Ouralkali, 2005 Rev. Arb.959 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 20 December 1993, Municipalité de Khoms El Mergeb v. Dalico, 1994 Rev. Arb.116, 117 (French Cour de Cassation Civ. 1) ("according to a substantive rule of international arbitration law, the arbitration clause is legally independent from the main contract in which it is included or which refer to it and, if no mandatory provision of French law or international public policy (ordre public) is affected, that its existence and its validity depends on only the common intention of the parties, without it be necessary to make reference to a national law"); J.- L. Delvolvé, J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.- J.L. Delvolvé, J. Rouche & G. Pointon, French Arbitration Law and Practice 993 (2d ed. 2009); J.-F.Poudret & S. Besson, Comparative Law of International Arbitration

9180

(2d ed. 2007)。

730 Judgment of 31 May 2001 , UNI-KOD Sarl v. Ouralkali, XXVI Y.B. Comm.Arb.1136, 1139 (Paris Cour d'Appel) (2001), aff'd , Judgment of 30 March 2004, 2004 Rev. Arb.723 (French Cour de Cassation Civ. 1).

731 见 §3.02[B][3][d]；§4.04[A][4][a]。

732 见 §4.02[A][2][b] -[d] ； §4.04[A][3] 。

733 见 §§4.04[A][3] -[4] 。

734 瑞典仲裁法，第 48 节。

735 《苏格兰仲裁法》，第 6 节（"如果......仲裁协议的各方当事人同意根据该协议在苏格兰进行仲裁，但......仲裁协议未指明管辖该仲裁的法律，则除非各方当事人另有约定，仲裁协议应受苏格兰法律管辖"）。

736 见《中国涉外民事关系法律适用法》第 18 条（"当事人可以选择仲裁协议适用的法律。未作选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。）

737 中国最高法院，2005 年 12 月 26 日《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的司法解释》， [2006] 法释第 7 号。另见 Davis Standard Corp. v. Ningbo Xiecheng Elec.见 Davis Standard Corp. v. Ningbo Xiecheng Elec. Wire Ltd. , [2004] Minsi Tazi No. 13 (Chinese S.Ct.), discussed in Weidong, Law Applicable to Arbitration Agreements in China, XI Y.B. Private Int'l L. 255, 260-61 (2009).

738 魏东，中国仲裁协议适用法律，XI Y.B. Private Int'l L. 255, 258 (2009)。例如，见南通港闸造船厂诉 IHDA Shipbuilding Servs.BV, [2006] Wuhai Fashangzi No. 81 (Chinese S.Ct.), discussed in Weidong, Law Applicable to Arbitration Agreements in China, XI Y.B. Private Int'l L. 258 (2009).

739 海牙国际私法会议，《国际商事合同法律选择原则》序言，

91

（2015 年）（"本文书规定了关于国际商事合同法律选择的一般原则。这些原则确认了当事人意思自治原则，但有有限的例外。）另见同上，"《通则》的宗旨和范围 "评注，

91.11

（"《通则》的总体目标是加强当事人意思自治，确保当事人选择的法律在明确界定的限制条件下具有最广泛的适用范围"）。

740 同上，第 1(3)(b)条。第 1(3)(b)条（"本通则不涉及管辖仲裁协议和法院选择协议的法律"）。

741 1988 年《西班牙仲裁法》第 61 条（已废除）。西班牙仲裁法》，1988 年，第 61 条（已废除）。比较 Donovan，《国际商事仲裁与公共政策》，27 N.Y.U. J., 2009 年。

645, 651 (1995) ("least where the law chosen has some connection to the dispute and does not yield the result that violating fundamental public policy of the forum, courts will generally apply the parties' chosen law even though645, 651 (1995)（"至少在所选择的法律与争议有某种联系且不会产生违反法院地基本公共政策的结果的情况下，法院一般会适用当事人选择的法律，即使法院地本来有管辖权规定有关商业关系的规则"）。

742 1988 年《西班牙仲裁法》第 9(6)条。9(6).见《西班牙仲裁法》，序言 III（根据修订后的西班牙仲裁法，"如果仲裁协议受第 9(6)条所述三种法律制度中的任何一种管辖：当事人选择的法律、适用于争议实质的法律或西班牙法律，则仲裁协议有效"）；2001 年 7 月 23 日的判决，XXXI Y.B. Comm.Arb.825, 831 (Spanish Tribunal Supremo) (2006) ("there is here a clear submission to the substantive law of the specific AAA Rules and the laws of the State of New York"); Mantilla-Serrano, The New Spanish Arbitration Act, 21 J. Int'l Arb.367, 371 (2004) ("In international arbitration, the principle in favorem validitatis finds its fullest expression in Article 9.6, which turns to the most favorable choice of law for establishing validity of the arbitration agreement and arbitrability of the dispute")。

743 土耳其国际仲裁法，第 4 条。4.
744 见第 11.05[G]节。

745 《国际商会规则》、《新加坡国际仲裁中心规则》、《国际争议解决中心规则》、《香港国际仲裁中心规则》、《联合仲裁院规则》、《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》和《维也纳国际仲裁中心规则》都是如此。许多机构规则中关于适用于当事人争议实质的法律选择的规定，有可能被解释为延伸至仲裁协议的管辖法律。例如，见 2010 年《联合国国际贸易法委员会规则》第 35 条；2017 年《国际商会规则》第 35 条。35; 2017 ICC Rules, Art.21; 2016 SIAC Rules, Art.31; 2012 Swiss Rules, Art.31; 2012 Swiss Rules, Art.33; 2018 HKIAC Rules, Art.36(1); 2012 PCA Rules, Art.35(1); 2017 SCC Rules, Art.27; 2018 VIAC Rules, Art.27.尽管如此，这并不是对此类条款最直截了当的解读，在实践中也未引起广泛关注。

7462014 年《世界知识产权组织仲裁规则》，第 61 条。61©.另见 2015 年《中国国际经济贸易仲裁委员会规则》第 5(3)条（"适用于仲裁协议的法律对仲裁协议的形式和效力有不同规定的，以这些规定为准"）。

7472014 年《伦敦国际仲裁法院规则》，第 16.4 条。16.4.

748 例如，见 2017 LMAA Terms, Art.6(a)-(b)（"在没有任何相反协议的情况下，双方当事人......同意：(a) 其仲裁协议适用的法律为英国法律；(b) 仲裁地为英国"）；1982 年 1 月 11 日阿姆斯特丹谷物贸易协会案裁决，VIII Y.B. Comm.Arb.158, 160 (1983)（荷兰食用油脂生产商协会（VERNOF）条件第 16 条规定，荷兰法律适用于 VERNOF 标准条款的所有销售合同）；Kulberg Fins.Inc. v. Spark Trading DMCC, 628 F.Supp.2d 510, 514 (S.D.N.Y. 2009)（谷物和饲料贸易协会的格式合同规定，"合同'应视为在英国订立并在英国履行，......[并]应根据英国法律解释和生效"）。

749 见《香港国际仲裁中心示范条款》。
750 同上。

751 See, e.g. , Final Award in ICC Case No.Intelligence Mat.，बा157-58（将当事人对基础合同的巴西法律选择适用于仲裁协议）；ICC 第 10579 号案件的裁决，在 Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 4546 (2001) 中讨论；ICC 第 6850 号案件的最终裁决，XXIII Y.B. Comm.Arb.37, 38 (1998) (将基础合同中的法律选择条款适用于仲裁协议); Final Award in ICC Case No.Arb.212, 215 (1992)；Final Award in ICC Case No.Arb.186 (1992); Interim Award in ICC Case No.Arb.149 (1986); Award in ICC Case No. 4504 , 113 J.D.I. (Clunet) 1118 (1986) (arbitration agreement was, as a result of parties' choice of law, subject to law different from that of underlying contract); Award in ICC Case No. 4381 , 113 J.D.I. (Clunet) 1102, 1103 (1986); Interim Award in ICC Case No.Arb.131, 133 et seq. (1984)；Final Award in ICC Case No.Arb.111, 115 (1989).

752 国际商会第 11869 号案件的裁决，XXXVI Y.B. Comm.Arb.47, 51-52 (2011).

753 参见，例如，Glencore Ltd 诉 Degussa Eng'd Carbons LP, 848 F.Supp.2d 410, 424-25 (S.D.N.Y. 2012) （"Glencore 适用纽约法律的主要依据--

411

中的法律选择条款--是《纽约公约》的一部分。

Evonik 声称不受其约束的[合同]中的同一条款。因此，以法律选择条款为依据无异于自说自话"）；厄瓜多尔诉 ChevronTexaco Corp., 376 F.Supp.2d 334 (S.D.N.Y. 2005), rev'd on other grounds, 638 F.3d 384, 391 n. 6 (2d Cir. 2011); Javier v. Carnival Corp.2010 WL 3633173, at *3 (S.D. Cal.) （"显然，《海员协议》对巴拿马法律的选择无关紧要。如果不这样做，而是实际参考巴拿马有关合同订立的法律，就会将 Seafarer 协议视为有效协议"）。另见 W. Craig, W. Park & J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration

9

[5.07 (3d ed. 2000)（"当事人可自行决定其仲裁协议的有效性问题适用何种法律，这似乎有点像 Baron von Munchhausen 用自己的辫子将自己从沼泽中拽出来"）。

754 《罗马公约》第 8(1)条；《罗马第一规则》第 8(2)条。8(1); Rome I Regulation, Art.10(1); L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 9932R106, 32-108 (15th ed. 2012 & Update 2018) ("The effect of the [Rome] Regulation is to refer questions relating to the existence of a contract to the putative governing law"); M. Giuliano & P. Lagarde, Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, O.J. C 282 31/10/1980, Art.8 ("This provision is also applicable with regard to the existence and validity of the parties' consent as to choose of the law applicable").

755 Restatement (Second) Conflict of Laws §218 comment a (1971) （"仲裁协议是合同的一种。适用于一般合同的法律选择规则也应适用于它们。在有关其有效性的问题上，这一点从未受到质疑。）

756 参见，例如，摩托罗拉信贷公司诉 Uzan, 388 F.3d 39, 50 (2d Cir. 2004)（"合同中的法律选择条款将适用于有关合同存在或有效性的争议"）；I.S. Joseph Co. 诉 Toufic Aris & Fils, 54 A.D.2d 665, 666 (N.Y. App. Div. 1976)；In re Elec. & Missile Facilities, Inc.236 N.Y.S.2d 594, 596-97 (N.Y. Sup. Ct. 1962)；Midgulf Int'l Ltd v. Groupe Chimique Tunisien [2010] EWCA Civ 66, 956 (English Ct. App.) （"英国国际私法的一项既定原则是，与合同的存在和条款有关的问题由推定的合同管辖。

适当法律"）；Compania Naviera Micro SA 诉 Shipley Int'l, Inc.[1982] 2 Lloyd's Rep. 351, 353 (English Ct. App.); Egon Oldendorff v. Liberia Corp.[1995] 2 Lloyd's Rep. 64 (QB) (English High Ct.)（根据推定的适当法律确定推定仲裁条款的有效性）；L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 9|932R-106, 32-110-13 (15th ed. 2012 & Update 2018)；R. Merkin, Arbitration Law 97, (1971), pp.Merkin, Arbitration Law 97.6 .1 (1991 & Update August 2018) ("The validity of an agreement to arbitrate must, under English conflict of laws rules, be tested by reference to the law which - assuming the validity of the clause - would have applied to it").

757 见第 4.04[A][1][b]节。

758 如上所述，这与其他法律选择制度的做法是一致的。见第 4.04[A][2]节。

759 见第 4.04[A]-[B]节。
760 见第 4.04[A][1][b]节。

761 适用法律选择规则所确定的法律可能反过来规定，如果仲裁协议根据履行地的法律是非法的，则该协议不可执行。例如，见《法律冲突重述（第二版）》§§202(1)-(2)（1971 年）（"(1) 非法性对合同的影响由适用 §§187-188 规则所选择的法律决定。(2) 如果在履行地履行合同是非法的，合同通常会被拒绝执行。"）；Ralli Bros 诉 Compañia Naviera Sota y Aznar [1920] 2 KB 287（英格兰法院上诉案）；Tamil Nadu Elec.Bd 诉 St-CMS Elec.Co.Pvt Ltd [2007] EWHC 1713, 946 (Comm)（英国高等法院）（根据英国法律，"只要根据合同履行地所在国的法律，合同的履行是非法的"，合同就不可执行）；L. Collins 等人（编），Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 9|92.190-93（第 15 版，2012 年和 2018 年更新）。

762 见§19.04[B][1]；Kreindler, Aspects of Illegality in the Formation and Performance of Contracts , in A. van den Berg (ed.), International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions 209, 249-50 (2003)。See also Y.Derains, Les Commissions Illicites 65-68 (1992); El-Kosheri & Leboulanger, L'Arbitrage Face à la Corruption et aux Trafics d'Influence, 1984 Rev. Arb. 3, 13; Lalive, Ordre Public Transnational (ou Réellement International) et Arbitrage International , 1986 Rev. Arb. 329, 355.

763 1994 年 5 月 7 日判决，Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA 诉伊拉克国防部军备和供应局，XXI Y.B. Comm.Arb.594, 600 (Genoa Corte di Appello) (1996) (意大利卖方和伊拉克买方之间的仲裁协议违反了欧盟对伊拉克的贸易制裁，因此不可执行)。

764 见第 3 章；§5.06[D][11] 。

765 任何外国强制性法律的适用都必须遵守《公约》的非歧视要求。见第 4.04[B][2][b]节。

766 见§4.04[B][2][b][ii]；《罗马公约》，第 3(3)、7(1)条；《罗马一条例》，第 3(3)、7(1)条。3(3), 7(1); Rome I Regulation, Arts.3(3), 9; Restatement (Second) Conflict of Laws §187(2) (1971).如下文所述，大多数发达的法律冲突规则规定，在有关外国与相关行为或交易有非常实质性关系的有限情况下，适用外国强制性法律和公共政策。见 §§19.04[B][2] & [5] 。另见 Grigera Naón，《国际商事仲裁中的法律选择问题》，289 Recueil des Cours 9, 85 (2001)（"人们不禁要问，在特殊--很可能是例外--情况下，国际仲裁法庭在判断其管辖权时（很可能与可仲裁性问题有关），是否不应考虑并可能适用不属于通常管辖仲裁条款的法律或法律规则的警察法"）。

767 见第 4.04[B][2][b][iii]节。
768 见同上。

769 《罗马公约》第 3(3)、7(1)条；《罗马第一规则》第 3(3)、7(1)条。3(3), 7(1); Rome I Regulation, Arts.3(3), 9; Restatement (Second) Conflict of Laws §187(2) (1971).

770 评注见 Arfazadeh, Arbitrability Under the New York Convention：The Lex Fori Revisited , 17 Arb.Int'l 73 (2001)；Brekoulakis, Law Applicable to Arbitrability：Revisiting the Revisited Lex Fori, in L. Mistelis & S. Brekoulakis (eds.), Arbitrability：International and Comparative Perspectives 99 (2009); Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration , 289 Recueil des Cours 9 (2001); Hanotiau, The Law Applicable to Arbitrability , 26 Sing. Acad.L.J. 874 (2014)L.J. 874 (2014)；Hanotiau, L'Arbitrabilité, 296 Recueil des Cours 29 (2002)；Hanotiau, The Law Applicable to Arbitrability, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40 Years of

纽约公约的适用》，第 146 页（1999 年）；Hanotiau, What Law Governs the Issue of Arbitrability?12 Arb.Int' 391 (1996)；L. Mistelis & S. Brekoulakis (eds.), Arbitrability：L. Mistelis & S. Brekoulakis (eds.), Arbitrability: International and Comparative Perspective (2009); Paulsson, Arbitrability, Still Through A Glass Darkly, in ICC, Arbitration in the Next Decade 95 (1999).

771 Böckstiegel, Public Policy and Arbitrability , in P. Sanders (ed.), Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration 177, 184 (1987).另见 JSC Surgutneftegaz v. President & Fellows of Harvard College, 2005 WL 1863676, at *3 n.5 (S.D.N.Y.) ("根据第 II 条，不清楚执行管辖区的法律是否适用于可执行性问题，还是其他法律控制，如仲裁地的法律、适用于争议的实体法或一般法律原则")。

772 一般参见 Arfazadeh, 《纽约公约》下的可仲裁性：The Lex Fori Revisited , 17 Arb.Int'l 73 (2001); Blessing, The Law Applicable to the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards. 40 Years Application of New York Convention 168-69 (1999)：40 Years of Application of the New York Convention 168-69 (1999).

773 见 §4.04[A][1][b]。特别是，第 II(1)条规定，仲裁协议只需在适用于 "能够通过仲裁解决 "的事项时得到承认，但未指明该问题受何种法律管辖。

774 见 § § .第

V (1) (a)

和

V (2) (a)

条中的法律选择规定在执行仲裁协议（有别于仲裁裁决）阶段的适用性存在争议。如上所述，正确的观点是，第五条的法律选择规定适用于确定仲裁协议的有效性。见第 4.04[A][1][b][iii]节。

775 《纽约公约》第 V(2)(a)条（着重部分由作者标明）；A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 368-75 (1981).V(2)(a) (emphasis added)；A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 368-75 (1981)。

776 见 § § .如上所述，第 V(1)(a)条的法律选择规则是普遍适用的合同有效性规则，旨在普遍适用。见第 4.02[A][1][b]节；第 4.04[A][1][b][ii]节。

777 如下文所讨论的，拒绝承认根据当地法律被归类为不可仲裁的争议的裁决并不总是（甚至经常是）适当的。参见 § § .对于

例如，如果根据俄罗斯法律，就业争议是不可仲裁的，而俄罗斯法院被要求执行一项法国裁决，根据美国就业法（根据法国和美国法律都是可仲裁的）在与俄罗斯无关的争议中给予救济，那么很难想象为什么俄罗斯法院在这种情况下不应执行该裁决，无论俄罗斯的不可仲裁标准是什么。当然，如果法国的裁决涉及俄罗斯就业法的适用，而俄罗斯法律将其视为不可仲裁，则会有不同的考虑；在这种情况下，第 V(2)(a)条会理智地允许俄罗斯法院拒绝执行该裁决（同时让其他缔约国自由承认该裁决）。因此，适当的做法是，一国对根据本国法律提出的主张适用其不可仲裁标准，但不试图对根据其他国家法律提出的主张适用或转用这些标准。见第 4.05[C][3]节。

778 例如，见 Scherk 诉 Alberto-Culver Co.，417 U.S. 506, 519 n.14（U.S. S.Ct.1974）；Meadows Indem.Co. v. Baccala & Shoop Ins. Servs.760 F.Supp. 1036, 1042 (E.D.N.Y. 1991)（驳回根据第五条第(2)款，将寻求执行裁决的州的法律管辖不可仲裁性的论点）；Rhone Mediterranee v. Lauro , 555 F.Supp. 481, 485 (D.V.I. 1982)，aff'd, 712 F.2d 50 (3d Cir. 1983)（驳回意大利法律应适用于不可仲裁性的论点，因为意大利是被告的居住地和营业地）；1985 年 10 月 4 日的判决，XIV Y.B. Comm.Arb.618, 619-20 (Brussels Cour d'Appel) (1989).另见 G. Haight，《承认及执行外国仲裁裁决公约》：27-28 (1958)；Hanotiau, What Law Governs the Issue of Arbitrability?，12 Arb.12 Arb. Int'1 391, 399-401 (1996)；J. Lew, L. Mistelis & S. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration 99-33 (2003)（"法庭不愿以根据可能的执行地或甚至另一相关国家的法律争议不可仲裁为由拒绝管辖权"）。

779 见 2004 年 10 月 15 日的判决，Colvi NV 诉 Interdica，XXXI Y.B.Comm.Arb。Arb.587, 591 (Belgian Cour de Cassation) (2006) ("The lex fori that is applied when assessing arbitrability at the stage of arbitrability in the case.

在反对缺乏管辖权的情况下，承认和执行也决定争端是否可仲裁"）；1999 年 9 月 20 日的判决，Matermaco SA 诉 PPM Cranes, Inc.XXV Y.B. Comm.Arb.673, 675 (Brussels Tribunal de Commerce) (2000) ("The similarity between [Article] II(1) and [Article] V(2)(a) and a consistent interpretation of the Convention require that the arbitrable nature of a dispute be determined ... under the same law, namely, the lex fori ").另见 Arfazadeh, 《纽约公约》下的可仲裁性：The Lex Fori Revisited , 17 Arb.Int'1 73, 76 (2001); C. Reithmann & D. Martiny, Internationales Vertragsrecht

92380

(7th ed. 2010); A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958152 (1981) ("it must be presumed that for the enforcement of the arbitration agreement also the lex fori governs the question of arbitrabability")。

780 Lindo v. NCL (Bahamas), Ltd, 652 F.3d 1257, 1266 (11th Cir. 2011); In re U.S. Lines, Inc.197 F.3d 631, 639 (2d Cir. 1999); Alghanim v. Alghanim , 828 F.Supp.2d 636, 658 (S.D.N.Y. 2011) ("Art. II(1) of the Convention ... contemplates exceptions to arbitrability grounded in domestic law") (quoting Mitsubishi Motors Corp. v. Soler ChryslerPlymouth, Inc.473 U.S. 614, 639 n. 21 (U.S. S.Ct. 1985)); Judgment of 16 November 2006 , Van Hopplynus Instruments v. Coherent Inc.2006 年 11 月 16 日的判决，Van Hopplynus Instruments v. Coherent Inc.，案件编号 C.02.0445.F，8（比利时最高上诉法院）（"无论何时提出争端的可仲裁性质，都必须根据受理法官的法律来决定，因为这一性质决定国家法院和法庭何时有效地缺乏管辖权"）。另见 Hanotiau, The Law Applicable to Arbitrability, 26 Sing.L.J. 874, 874, 874, 874, 874, 874, 874L.J. 874, 883 (2014)（"更好的观点 "是，被请求执行仲裁协议的法院应适用其本国法律）。

781 《欧洲公约》，第 VI(2)条（着重部分由作者标明）。VI(2)（着重部分由作者标明）。

782 见§4.04[A][4]；§4.04[B][2][b][vi]；§6.02[B]。

783 这也是许多国家法院采取的做法。见§4.05[B]；§4.05[C][3]；§6.08。

784 见 § § .美国最高法院在 Scherk 案和三菱汽车公司案的判决中承认了这一点。见 §4.05[C][3]; Scherk, 417 U.S. 506; Mitsubishi Motors Corp.473 U.S. 614。
785 见第 4.05[C][5]节。
786 见第 6.02[A]节。

787 见 E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration

9655

(1999 年)；Kaufmann-Kohler & Lévy, Insolvency and International Arbitration in H. Peter, N. Jeandin & J. Kilborn (eds.), The Challenges of Insolvency Law Reform in the 21st Century：257, 260 (2006)（"原则上，在瑞士进行国际仲裁的仲裁员不会适用不同法律制度下存在的任何可仲裁性禁止或限制"）。

788 See, e.g. , JLM Indus. v. Stolt-Nielsen SA, 387 F.3d 163 (2d Cir. 2004) (rejecting argument that English law was applicable because London was likely seat); Alghanim v. Alghanim, 828 F.Supp.2d 636, 659-63 (S.D.N.Y. 2011) (rejecting argument that Kuwaiti law was relevant to subject matter arbitrability).另见 Hanotiau, What Law Governs the Issue of Arbitrability?, 12 Arb.12 Arb. Int'1 391, 395 (1996)（"原则上，争议的可仲裁性不应通过适用仲裁地的法律来决定"）。
789 见第 4.05[A][1]节。

790 See, e.g. , JLM Indus.v. T. Kakiuchi & Co., 815 F.2d 840, 848-49 (2d Cir. 1987) (applying U.S. federal law without considering impact of Japanese law as law of arbitral seat); Meadows Indem.Co. v. Baccala & Shoop Ins. Servs.760 F.Supp. 1036, 1043 (E.D.N.Y. 1991)（适用有利于仲裁争议解决的美国联邦政策，尽管有主张称格恩西岛法律应适用于可能寻求执行裁决的地方）。同样，在 Mitsubishi 和 Scherk 案中，美国最高法院完全依据美国法律来确定反托拉斯和证券索赔是否能够在国际争端中通过仲裁解决--尽管同时相当重视《纽约公约》和当事人交易的国际性。三菱汽车公司案，473 U.S. 614；Scherk 案，417 U.S. 506。但值得注意的是，Scherk 案和三菱案都涉及美国法定索赔的可仲裁性。从法院的意见（未涉及法律选择问题）中无法清楚地看出，如果涉及外国法定索赔，三菱和 Scherk 法院会参照哪个国家的法律。

可能的结果是，基于外国法律的不可仲裁性论点将被美国法院驳回，而留给外国法院适用。见第 4.04[A][2][j][v]节。

791 See, e.g. , Judgment of 12 February 1985, 1986 Rev. Arb.47 (French Cour de Cassation Soc.); E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration 9/941, 559 (1999).

792 See, e.g., Swiss Law on Private International Law, Art.177(1); Judgment of 16 October 2003, 22 ASA Bull.364, 387-88 (Swiss Fed. Trib.) (2004); Judgment of 8 July 2003 , DFT 129 III 675 (Swiss Fed. Trib.); Judgment of 16 May 1995, 14 ASA Bull.667, 671-72 (Swiss Fed. Trib.) (1996); Judgment of 2 September 1993 , Nat'l Power Corp. v. Westinghouse, DFT 119 II 380, 384 (Swiss Fed. Trib.); Judgment of 23 June 1992 , DFT 118 II 353, 355 (Swiss Fed. Trib.).另见 Bärtsch & Petti, The Arbitration Agreement, in E. Geisinger & N. Voser (eds.), International Arbitration in Switzerland：25, 38-40 (2d ed. 2013)；F. Knoepfler & P. Schweizer, Arbitrage International 265, 267-68 (2003)。

793 See, e.g. , Judgment of 24 November 1994 , XXI Y.B. Comm.Arb.635, 638-39 (Rotterdam Rechtbank) (1996) (refusing to consider possible nonarbitrability of dispute under law of third state (other than arbitral seat or enforcement forum), when that law was not relied on in arbitral proceedings).

794 例如，见 2006 年 11 月 16 日的判决，Van Hopplynus Instruments 诉 Coherent Inc.例如，见 2006 年 11 月 16 日判决，Van Hopplynus Instruments 诉 Coherent Inc.，案件号 C.02.0445.F，8（比利时最高法院）（"《纽约公约》第二（3）条和第五（1）或（2）条并不排除在拒绝管辖权阶段将法院地法适用于争端的可仲裁性问题，也不要求将此问题完全提交合同适用法"）；1999 年 9 月 20 日判决，Matermaco SA 诉 PPM Cranes, Inc.XXV Y.B. Comm.Arb.673, 675-76 (Brussels Tribunal de Commerce) (2000) (refusing to stay litigation, based on agreement to arbitrate in Belgium, because Belgian law provided for nonarbitrability of dispute)。比较 1994 年 10 月 5 日的判决，Van Hopplynus 诉 Coherent Inc.XXII Y.B. Comm.Arb.637, 640-42 (Brussels Tribunal de Commerce) (1997)（驳回"《纽约公约》[第]V(2)(a)条明文提到了仲裁地法 "的论点）。

在承认裁决阶段对争议的可仲裁性进行评估，并认为，为了对《公约》进行一致的解释，在向法院提出管辖权异议时，必须根据相同的法律对争议的可仲裁性进行评估"；认为不可仲裁性受管辖仲裁协议的法律，特别是当事人选择的法律的管辖）。

795 See, e.g. , Judgment of 27 April 1979 , VI Y.B. Comm.Arb.229 (Italian Corte di Cassazione) (1981)（意大利公司与受雇于沙特阿拉伯的意大利雇员之间的争端不可在沙特阿拉伯仲裁，因为根据意大利法律，雇佣争端不可仲裁）；1994 年 5 月 7 日判决，Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA 诉伊拉克国防部军备供应局，XXI Y.B. Comm.Arb.594, 599-600 (Genoa Corte di Appello) (1996); Judgment of 18 July 1987 , XVII Y.B. Comm. Arb.Arb.534, 535 (Bologna Tribunale) (1992) ("Italian law applies to review arbitrability").

796 See, e.g. , F. Schwarz & C. Konrad, The Vienna Rules：例如，见 F. Schwarz & C. Konrad, The Vienna Rules: A Commentary on International Arbitration in Austria

9

||27.058-59 (2009 年)。

797 例如，见 2004 年 2 月 20 日的判决，Arkhangelskoe Geologodobychnoe Predpriyatie 诉 Archangel Diamond Corp.例如，见 2004 年 2 月 20 日 Arkhangelskoe Geologodobychnoe Predpriyatie v Archangel Diamond Corp. 的判决，案件编号 T-2277-04 (Svea Ct. App.)（撤销仲裁员作出的否定管辖权裁决，该裁决认为设在瑞典的仲裁庭没有管辖权，因为俄罗斯《底土法》禁止对双方争议进行仲裁；认为争议是否可仲裁的问题应根据瑞典法律确定，因为该问题与管辖仲裁协议的法律的联系比管辖争议实质的法律（即俄罗斯法律）更密切，而且根据俄罗斯法律争议不可仲裁的事实不影响法院的结论）。

798 见，例如，Casaceli v. Natuzzi SpA, [2012] FCA 691, बा91-32 (Australian Fed. Ct.) (提出但未决定管辖不可仲裁性的法律是管辖合同的实体法还是司法执行法院的法律)。

799 UNCITRAL Model Law, Arts.1(5)、34(2)(b)(i)条。另见《瑞士国际私法》第 177(2)条；《德国民事诉讼法典》第 1030(3)条。177(2); German ZPO, §1030(3)。

800 1994 年 5 月 7 日的判决，Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA 诉伊拉克国防部军械和供应局，XXI.

Y.B. Comm.Arb.594, 600 (Genoa Corte di Appello) (1996).

801 见 G. Haight，《承认及执行外国仲裁裁决公约》：van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958153 (1981) ("All courts [have] decided the question of arbitrability exclusively under their own law and [have] not take[n] account of the law of the country where the arbitration was to take place or was taking place")。另见 Brekoulakis，《适用于可仲裁性的法律》：重新审视 Revisited Lex Fori, in L. Mistelis & S. Brekoulakis (eds.), Arbitrability：International and Comparative Perspectives 99, 100 (2009) ("prominence of lex fori as the most relevant law to determine arbitrability remains unquestionable"); Hanotiau, The Law Applicable to Arbitrability , 26 Sing. Acad.L.J. 874, 874, 874, 874, 874, 874, 874L.J. 874, 884 (2014)（"更好的观点 "是被要求执行仲裁协议的法院应适用其本国法律）；Nacimiento, Article

V (1) (a)

, in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：Nacimiento, in H. Kronke et al (eds), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention 205, 222 (2010) ("Under the Convention, arbitrability is thus governed by the law of the enforcing court and not by the law applicable to the arbitration agreement")。
802 见第 4.05[A][1]节。

803 Hanotiau, The Law Applicable to Arbitrability, 26 Sing.学术杂志》（Acad.L.J. 874、 𝟙 (2014)（"这是[纽约公约]第二条第(1)款和第五条第(1)款(a)项以及[欧洲公约]第六条第(2)款明确规定的解决办法"）；Hanotiau, What Law Governs the Issue of Arbitrability?，12 Arb.12 Arb. Int'1 391, 393 (1996)。

804 Hanotiau, The Law Applicable to Arbitrability, 26 Sing.L.J. 874, 116 (2014); Hanotiau, What Law Governs the Issue of Arbitrability?L.J. 874, 116 (2014); Hanotiau, What Law Governs the Issue of Arbitrability?，12 Arb.12 Arb. Int'l 391, 393-94 (1996)。

805 See, e.g. , Award in ICC Case No.Arb.241, 251 (2010)（对不可仲裁性问题适用瑞士法律，因为瑞士是"......仲裁地，因此......也是必须据以决定可仲裁性问题的法律"）；Partial Award in ICC Case No.

87 (2000)（对申诉的可仲裁性适用法国仲裁地的法律，驳回基于外国法的不可仲裁性申诉，因为没有证据表明法国的国际公共政策包含类似规则）；国际商会第 8594 号案件的裁决，在 Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 79-80 (2001)（对申诉的可仲裁性适用瑞士仲裁地的法律）中讨论；国际商会第 8420 号案件的部分裁决，XXV Y.B. Comm.Arb.328, 331 (2000) ("arbitrability of this litigation is governed by the lex arbitri"); Award in ICC Case No.Derains (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985 546, 548-49 (1990) (arbitration clause and issue of nonarbitrability are governed by law of arbitral seat (Switzerland), not law governing underlying contract).另见 D. Girsberger & N. Voser, International Arbitration：参见 D. Girsberger & N. Voser, International Arbitration: Comparative and Swiss Perspectives 80 (3d ed. 2016)（对于在瑞士进行的仲裁，可仲裁性 "完全由《瑞士私法》第 177 条管辖"）。在大多数情况下，......[仲裁]法庭根据仲裁地的规定[(lex loci arbitri)]决定争端的可仲裁性"）。
806 见第 4.05[A][1]节。

807 例如，在涉及 B 国法律规定的法定保护的证券争议中，B 国肯定地将争议提交仲裁，很难理解为什么 B 国的政策在另一国进行的仲裁中被剥夺效力。

808 见 §4.05[A][1] ； §6.02[G] 。

809 见§6.02[G]；§19.04[B][5]；《罗马公约》，第 3(3)、7(1)条；《罗马一条例》，第 3(3)、7(1)条。3(3), 7(1); Rome I Regulation, Arts.3(3), 9; Restatement (Second) Conflict of Laws §187(2)(b) (1971).

810 见《罗马条例一》第 9(3)条（"在合同所产生的义务必须履行或已经履行的国家的法律中，只要这些压倒性的强制性规定有效，就可以给予这些规定效力。9(3)条（"合同所产生的义务必须履行或已经履行的国家的法律中的压倒性强制性规定，只要这些压倒性强制性规定使合同生效，则可对其生效。

合同的履行为非法。在考虑是否使这些规定生效时，应考虑其性质和目的以及适用或不适用的后果"）；《罗马公约》第 7(1)条（"在根据本公约适用一国法律时，可使与该情况有密切联系的另一国法律的强制性规则生效。7(1)条（"在根据本公约适用一国法律时，如果根据另一国法律，无论合同适用何种法律，都必须适用与该情况有密切联系的另一国法律的强制性规则，在此范围内，可使这些规则生效。在考虑是否使这些强制性规则生效时，应考虑其性质和目的以及适用或不适用的后果"）。另见《法律冲突重述（第二版）》§187(2) (1971)；M. Giuliano & P. Lagarde，《关于合同义务法律适用公约的报告》，O.J. C 282 31/10/1980，Art.7, 9[3 ("The judge must be given a power of discretion, in particular in the case where contradictory mandatory rules of two different countries both purport to simultaneously be applicable to one and the same situation, and where a choice must necessarily be made between them"); §§19.04[B][5][b] -[c] .

811 见国际商会第 6379 号案件的最终裁决，XVII Y.B. Comm.Arb.212 (1992)（在决定仲裁条款的有效性时，第三国的法官与在第三国开庭的仲裁员一样，不应考虑在其明确目的所要求的范围之外适用比利时法律，如果这样做可能导致比利时法律与主张适用的另一法律之间的冲突）。

812 例如，见 2012 年 5 月 23 日的判决，DFT 4A_654/2012，

I 3.4

（瑞士联邦法庭）（"联邦法庭的判例法认为，在外国条款规定国家法院具有强制管辖权的情况下，可以拒绝特定事项的可仲裁性，并应从公共政策的角度加以考虑"）。

813 例如，在上述例子中，如果 B 国的成文法据称适用于完全在 A 国发生的行为，在 B 国没有实质影响，那么就没有理由适用 B 国的不可仲裁规则。

814 关于采用这种方法的判决的例子，见 Ledee

v

.Ceramiche Ragno, 684 F.2d 184 (1st Cir. 1982)；JSC Surgutneftegaz v. Ragno, 684 F.2d 184 (1st Cir. 1982)。

哈佛学院院长与研究员案，2005 WL 1863676, 3 (S.D.N.Y.) (refusing to consider argument that issues of Russian internal corporate governance were nonarbitrable under Russian law)；Meadows Indem.Co. v. Baccala & Shoop Ins. Servs.760 F.Supp. 1036, 1043 (E.D.N.Y. 1991) (refusing to consider arguments that claims were not arbitrable under Guernsey law and instead applying U.S. "federal policy in favor of arbitral dispute resolution").See also Partial Award in ICC Case No.Arb.328 (2000)（在瑞士开庭的仲裁庭拒绝适用意大利关于劳动争议的不可仲裁性规则）。

815 见 § § § .这种分析还可确保针对特定问题的特殊不可仲裁性规则或全面的不可仲裁性规则不会阻碍《公约》及其目标的实现。
816 见第 26.03[B][1]节。
817 见第 26.03[B][6]节。

818 见 Scherk 诉 Alberto-Culver Co.417 U.S. 506, 515-16 (U.S. S.Ct. 1974); Quintette Coal Ltd v. Nippon Steel Corp.50 BCLR2d 207,

$ 27

(B.C. Ct. App. 1990) ("it will be necessary for national courts to subordinate domestic notions of arbitrability to the international policy favoring commercial arbitration"); W. Craig, W. Park & J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration 95.07 (3d ed., 2000) ("Such an objection is not yet.2000 年）（"当不可仲裁性规则据称源于规定适用于争端实质内容的国内法以外的国内法时，这种反对意见尤其难以接受--但即使是同一部法律，不可仲裁性规则，即使可以证明国内法院将其适用于国内交易，是否应在国际范围内有效，也是值得怀疑的。......另一种说法是，国内立法的效力如果不是被抵消，也应该被削弱，因为它不适用于国际交易（或者说国内立法可能违反国际法，而国际法即使在国家范围内也是至高无上的），而合同规定的安全性要求在国际范围内得到特别高度的承认，不受国家保护主义的影响"）。

819 见§19.04[B][5]；§25.02；§26.03；B. Berger & F. Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland

9274

(3d ed. 2015)("在瑞士开庭的仲裁员只有在有充分理由相信就案情实质作出裁决会违反基本法律原则，使裁决根本不符合跨国法律和道德价值的情况下，才需要遵守关于可仲裁性的'外国'强制性规则")；A. Bucher & P.Y.Tschanz, International Arbitration in Switzerland 976 (1988) (Swiss courts should treat disputes as nonarbitrable where parties agree upon Swiss arbitration "only for the purpose of avoiding mandatory court jurisdiction of such foreign legal system for matters such as antitrust, labor relations or exchange controls"); Vischer, in D. Girsberger et al. (eds.), Zürcher Kommentar zum IPRG Art.177, $22 (2d ed. 2004)（法院应无视外国不可仲裁性条款，除非它们构成 "国际公共政策 "的一部分）。反驳 1992 年 6 月 23 日的判决，DFT 118 II 353, 358 (Swiss Fed. Trib.) ("由于立法者根据条款的性质而非其适用的法律选择了可仲裁性标准，原则上没有必要考虑外国法律对争端可仲裁性的限制和禁止"); P. Lalive, J.-F. Poudret & C. Reym.P. Lalive, J.-F. Poudret & C. Reymond, Le Droit de l'Arbitrage Interne et International en Suisse Art.177, 9|9-5 (1989).

820 See, e.g. , Partial Award in ICC Case No.Arb.328 (2000)（在瑞士开庭的法庭拒绝适用意大利关于劳资纠纷的不可仲裁规则）；国际商会第 6379 号案件的最终裁决，XVII Y.B. Comm.Arb.212 (1992)（拒绝执行比利时的不可仲裁性规则，因为当事人选择了意大利法律来管辖仲裁协议，而且根据意大利法律，仲裁条款是有效的）；JSC Surgutneftegaz 诉哈佛大学校长和研究员案，2005 WL 1863676, at *3 (S.D.N.Y.)（拒绝考虑俄罗斯内部公司治理问题根据俄罗斯法律不可仲裁的论点）。
  821 见第 6.03[C]节。
  822 见同上。

823 见§1.04[A][1][c]；§4.02[A][1]。
  824 见第 6.03[C][4]节。

825 PacifiCare Health Sys., Inc. v. Book , 538 U.S. 401 (U.S. S.Ct. 2003)。

826 同上，第 407 页。

827 Vimar Seguros y Reaseguros, SA v. MV Sky Reefer , 515 U.S. 528 (U.S. S.Ct. 1995)。

828 同上，第 541 页（着重部分由作者标明）。

829 见 Dillon 诉 BMO Harris Bank, NA, 856 F.3d 330, 333 (4th Cir. 2017)；Escobar 诉 Celebration Cruise Operator, Inc., 805 F.3d 1279, 1288-89 (11th Cir. 2015); Aggarao v. MOL Ship Mgt Co. , 675 F.3d 355, 373 n. 16 (4th Cir. 2012)（尽管原告认为如果仲裁庭适用菲律宾法律，他将被剥夺美国的法定救济，但仍下令仲裁："菲律宾仲裁员有可能就《琼斯法》和《海员工资法》索赔适用美国法律，或者 Aggarao 能够根据菲律宾法律有效地维护这些索赔的实质内容并获得适当的救济"）；Lindo 诉 NCL (Bahamas), Ltd, 652 F.3d 1257, 1269 (11th Cir. 2011)（"即使合同中明确规定外国法律管辖......法院也不应在仲裁执行阶段根据对仲裁员所作所为的推测而宣布仲裁协议无效，因为以后还有机会审查任何仲裁裁决"）；Lim v. Offshore Specialty Fabricators, Inc.，404 F.3d 898, 907-08 (5th Cir. 2005)（驳回原告关于《公平劳动标准法》索赔 "植根于美国法律 "且 "无法通过外国仲裁解决 "的论点，指出菲律宾仲裁庭可以解决此类索赔）；Simula, Inc.诉 Autoliv, Inc.175 F.3d 716, 723 n. 4 (9th Cir. 1999) ("瑞士法庭有可能对争议适用美国反托拉斯法。......此外，即使瑞士法律适用于该争议，也没有证据表明瑞士法律不能为 Simula 提供足够的保护"）；George Fischer Foundry Sys., Inc. 1995）（"三菱公司主张，即使美国的反托拉斯法定权利有可能得不到充分承认，仲裁也应继续进行。... [B]ecause the Zurich [arbitral] tribunal has yet to decide what law it will apply, this case is not ripe for review."); Rhone Mediterranee v. Lauro, 712 F.2d 50 (3d Cir. 1983) (enforcing arbitration agreement despite argument that it violated Italian law, law of arbitral forum); JSC Surgutneftegaz

v

.哈佛大学校长与研究员案，2005 WL 1863676

(S.D.N.Y.) （仲裁庭应考虑有关公共政策和内部公司治理的论点）；In re Hops Antitrust Litg.655 F.Supp. 169, 173 (E.D. Mo. 1987)。但参见 Thomas 诉 Carnival Corp.573 F.3d 1113, 1120-26 (11th Cir. 2009)（拒绝根据附有外国法律选择和外国论坛选择条款的协议强制仲裁，因为该协议具有预期放弃原告美国法定权利的功能）。

830 例如，见 Thyssen Canada Ltd v. Mariana Maritima SA, [2000] 3 FC 398, 123 (Canadian Fed. Ct. App.) (refusing to consider issues of Romanian law, allegedly requiring nonarbitrability of dispute subject to arbitration in London: "It is not the role of this Court in proceedings initiated under the federal Commercial Arbitration Act to make determinations as to the proper law of a particular contract. ... [I]t is for the arbitration panel in London to determine the proper law of a contract(or) "）。......应由伦敦的仲裁小组确定合同的适当法律"）。

831 见§1.04[A][1][c]；§4.04[A][1][b]。

832 与此相一致，一些评论家主张，"在审查国际争端的客观可仲裁性时，法院必须适用其对国际公共政策的概念"。E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration

9559

(1999).虽然将范围留给了国家法院，但这一分析的基础是对个别缔约国具有约束力的 "国际公共政策 "概念。
833 见第 6.02[B]节。

834 日内瓦议定书，第 1 条（着重部分由作者标明）。第 1 条（着重部分由作者标明）。
835 见第 1.04[A][1]节。

836 见 §4.05[A][1] ； §6.02[B] 。

837 见 §4.04[A][1][b] ； §4.05[A][1] ； §6.02[B] 。

838 参议院行政文件 E，第 90 届国会，第 2 次会议。19 (1968).但这一说法显然是混乱的，其中一个原因是美国州法对可仲裁性的限制被联邦仲裁法所取代。见 §4.04[A][2][j][v]。

839 见联合国经济及社会理事会，《联合国国际商事仲裁会议第十五次会议简要记录》，U.N. Doc.E/CONF.26/SR.15，3（1958 年）（"南斯拉夫事实上将能够适用《仲裁示范法》的规定。

公约》只适用于在其他缔约国作出的与商事争端有关的裁决"）、4（"联合王国代表 "不明白为什么希望区分商事争端和其他争端的国家不能提出这方面的保留"）、7（"[秘鲁]必须列入一项关于互惠的保留，因为一些国家的立法将财产法、继承和公民地位等广泛事项置于仲裁范围之外。因此，互惠条款似乎是一个最低条件，如果《公约》要切实可行，就必须接受这个条件。"）保留意见最终没有被允许，但在批准《公约》时，一些国家利用第一条第（3）款提供的机会，声明它们将 "只将本公约适用于根据声明国国内法被视为商业性的法律关系所产生的分歧，无论这种关系是否属于合同关系。

840 正如在其他地方所讨论的，在有些情况下，源于《公约》的国际法原则限制了旨在使国际仲裁协议无效的国内法标准的适用。见§4.04[A][1][b]；§5.01[B][2]。具体来说，《公约》第二条第(3)款最好被解释为在国际仲裁协议的实质有效性方面禁止歧视性和特异性的国内法：该规则禁止缔约国适用歧视一般仲裁协议或国际仲裁协议（与国内仲裁协议相比）的实质有效性规则，或对国际仲裁协议适用特异性的国内法规则。见 §4.04[A][1][b] 。根据这一分析，仲裁协议必须与其他合同一样，适用相同的成立、错误、非法、欺诈、不合情理、不可能等规则。

841 见 §§6.02[A] et seq .

842 第二条第(1)款将不可仲裁性作为国际仲裁协议推定有效的一般规则的例外情况加以处理，并以加强国际仲裁协议的可执行性为目标，因此必须这样做。见§1.04[A][1][c][i]。条款

第 II(1)条的不可仲裁性规定是对仲裁协议推定有效的国际规则的一种特殊偏离，因此在适用时必须符合其基本特征。

843 例如，不应允许缔约国将所有合同争议或侵权索赔都视为不可仲裁。同样，缔约国也不应被允许将所有未来争议视为不可仲裁。见第 2.03[E]-[F]节。

844 Metrocall Inc.Tracking Sys.Pty Ltd , [2000] NSWIRComm 136 (N.S.W. Indus. Relations Comm'n)。见 §6.04 。即使法定保护措施限制了当事人在特定工业部门签订 "不公平合同 "的权利，情况也是如此。

845 Hub Power Co. v. Pakistan WAPDA, 16 Arb.International 439 (2000) (Pakistan S.Ct. 2000)。见 §6.04 .

846 Himpurna Cal.Himpurna Cal. Energy Ltd v. PT (Persero) Perusahaan Listruik Negara, Final Award in Ad Hoc Case of 4 May 1999, XXV Y.B. Comm.Arb.13, 31-32 (2000).见第 6.04 节。

847 此类争议的例子包括知识产权的授予或撤销或破产宣告。见第 6.04[D]和[F]节。

848 会出现这样的问题，即根据《公约》，特定的不可仲裁性规则需要如何精心裁剪或具体阐明。考虑到《公约》的宪法条款，这些问题的解决将是一个不断发展的过程，因为缔约国将继续增强对仲裁程序的信心，并共同要求更具体地阐明不可仲裁性规则的理由。

849 见第 1.04[A][1]节。另见 1994 年 10 月 5 日的判决，Van Hopplynus 诉 Coherent Inc.，XXII Y.B. Comm.Arb.637 (Brussels Tribunal de Commerce) (1997) (refusing to apply nonarbitrability rule of local (Belgian) law, citing fact that Belgian courts would permit choice-of-forum clause selecting foreign courts involving same claims); van Houtte, L'Arbitrabilité de la Résiliation des Concessions de Vente Exclusive, in R. Vander Elst (ed.), Mélanges Offes (Mélanges Offes).), Mélanges Offerts à Raymond Vander Elst 821 (1986)（反对 "比利时法院接受......其外国同事无视 1961 年法律[关于某些分销终止的不可仲裁性]，但不容忍外国仲裁员也这样做 "的做法）。

与《公约》基本前提相冲突的规则。例如，一国不能将所有未来争议或所有非合同争议视为不可仲裁。在每种情况下，《公约》的一个基本前提是，适用于这些争议类别的仲裁协议是可执行的，这一点在《公约》文本中有所体现。见第 2.03[E]-[F]节。

850 Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.473 U.S. 614, 639 (U.S. S.Ct. 1985)。参见§6.03[A]；§6.03[C][4]。

851 例如，见 Hodgson 诉皇家加勒比游轮有限公司，706 F.Supp.2d 1248, 1256 (S.D. Fla. 2009)（"'无效'一词必须从狭义上理解，因为签署国共同宣布了仲裁协议可强制执行的一般政策"）；

J S C

Surgutneftegaz v. President & Fellows of Harvard College, 2005 WL 1863676 (S.D.N.Y.)；Quintette Coal Ltd v. Nippon Steel Corp.(1990) 50 BCLR2d 207 (B.C. Ct. App.).

852 不太清楚的是，竞争或反托拉斯索赔的可仲裁性是否会构成这样一种共识，禁止缔约国将反托拉斯或竞争索赔视为不可仲裁。见

∮ 6.04 [

A]。下文将讨论从《公约》的语言、结构和目标的宪法性质衍生出进一步国际约束的可能性。见§6.04[A]；§11.03。

853 见 §4.06[A] ； §5.02[A][2] 。

854 见 § .如下文所述，《公约》第二条所载关于仲裁协议形式有效性的国际统一标准不适用于协议的实质有效性。见 §4.06[A][1]; A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958177 (1981) (" 第二(2)条的统一规则只涉及仲裁协议的形式。它不涉及仲裁协议有效性的其他方面--也称为实质有效性--这些方面原则上必须根据适用的法律来判断。）(着重号为原文所加)。

855 《纽约公约》，第 II(2)条。纽约公约》，第 II(2)条。下文将讨论这一统一实体规则的内容。见第 5.02[A][2]节。

856 美洲公约，第 1 条。1.见第 5.02[A][4]节。

857 《欧洲公约》，第 I(2)条。I(2).见第 5.02[A][3]节。

  858 见第 5.02[A][2][d]节。
  859 见同上。

860 A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958287 (1981).比较 Patocchi & Jermini, in S. Berti et al . (eds.), International Arbitration in Switzerland：194, 967 (2000).194, 967 (2000); A. Samuel, Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration 82-84 (1989).另见 1984 年 2 月 7 日判决，Tradax Export SA 诉 Amoco Iran Oil Co.，XI Y.B. Comm.Arb.532, 533-34 (Swiss Fed. Trib.) (1986) ("It results from the text of the Convention itself... that Art.在适用公约的情况下，这些规则取代国内法。......因此，必须完全根据这些条约规定来解决有关仲裁条款的有效性问题"）。

861 例如，这包括《贸易法委员会示范法》、美国《联邦仲裁法》、《1996 年英国仲裁法》、《法国民事诉讼法》和《瑞士国际私法》。见第 5.02[A][5]节。

862 见第 5.02[A][2][d]-[e]节。
  863 见第 5.02[A][2][e]节。
  864 见同上。

865 UNCITRAL, Report on the Work of its Thirty-Ninth Session, Recommendation Regarding the Interpretation of Article II, Paragraph 2, and Article VII, Paragraph 1, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards , U.N. Doc.A/61/17, Annex II (2006); UNCITRAL, Revised Articles of the Model Law on International Commercial Arbitration and the Recommendation Regarding the Interpretation of Article II, Paragraph 2, and Article VII, Paragraph 1, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards , U.N.G.A. Resol.第 61/33 号，附件二（2006 年）。
  866 见第 1.04[A][1][e]节。

867 参见§5.02[A][2][f]。另见 Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II, in H. Kronke et al. (eds.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards：见 Schramm, Geisinger & Pinsolle, Article II, in H Kronke et al .在宽松的

根据严格的方法，第 II(2)条列出了满足'书面'要求的非详尽方式，而根据严格的方法，第 II(2)条详尽无遗地定义了书面要求。）

868 UNCITRAL, Report on the Work of its Thirty-Ninth Session, Recommendation Regarding the Interpretation of Article II, Paragraph 2, and Article VII, Paragraph 1, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards , U.N. Doc. A/61/17, Annex 2 (2006).A/61/17，附件 2（2006 年）。

869 见 §1.04[A][1][c][ii] ； §2.01[A][1][a] ； §4.04[B][2][b] ； §5.01[B][2] ； § § .如果第 II(2)条的清单被解释为排他性的，则第 VII 条也适用。见 Landau, The Requirement of A Written Form for An Arbitration Agreement：见 Landau, The Requirement of A Written Form for An Arbitration Agreement: When "Written" Means "Oral," in A. van den Berg (ed.), International Commercial Arbitration：19, 73 (2003) ("If the word 'include' in Article II(2) indicates an exhaustive criteria, the question comes on whether national courts may apply their own more liberal laws (where these exist) under Article VII(1) of the Convention, rather than the stricter requirements of the Convention").

870 见 § § 关于《公约》管辖权要求的讨论，见第 2.01[B][1]节及其后各节（尤其是第 2.01[B][1] 节）；第 2.03 节及其后各节。

871 见第2.03节。当然，即使国内法（有别于《公约》）通过适用比《公约》第二条更宽松的要求来维护仲裁协议的形式有效性，《公约》及其有关承认和执行裁决的义务仍将适用。见§1.04[A][1][c]。

872 1985 年《贸易法委员会示范法》原文第 7(2)条规定"见 H. Holtzmann & J. Neuhaus, Guide of the UNCITRAL Model Law of the United States of America and the United States of America，《贸易法委员会示范法》，第 7(2)条。另见 H. Holtzmann 和 J. Neuhaus，《贸易法委员会国际商事仲裁示范法指南》：立法史和评注 260-64 (1989)；§5.02[A][5][a]。示范法》2006 年修订本提供了新的（减少的）形式要求，也载于第 7 条。见 §5.02[A][5][a] 。

873 《贸易法委员会示范法》，第 1(2)条（"本法的规定......只适用于仲裁地在该国境内的情况"）。873 《贸易法委员会示范法》，第 1(2)条（"本法的规定......仅适用于仲裁地在本国境内的情况"）。正如其他地方所讨论的，第 1(2)条一般规定，《示范法》的大多数条款只适用于在国家管辖范围内的仲裁协议。见§2.03；§2.04[B]；§11.03。

874 U.S. FAA, 9 U.S.C. §1; English Arbitration Act, 1996, §5(3); Swiss Law on Private International Law, Arts.瑞士国际私法，第 176(1)、178(1)条；瑞士民事诉讼法，第 353(1)、358 条。瑞士民事诉讼法》第 353(1)、358 条；《荷兰民事诉讼法》第 1021 条；《新加坡国际仲裁法》第 2 条。1021；新加坡《国际仲裁法》第 2A 条；日本《仲裁法》第 13 条。13.如下所述，这些国内法规定往往比《纽约公约》第二条第(2)款的形式要求更为宽松。见 §5.02[A][5] 。

875 例如，见 2011 年 11 月 24 日判决，EGPC 诉 NATGAS，2012 Rev. Arb.134 (Paris Cour d'Appel); Judgment of 18 November 2010, République de Guinée Équatoriale v. SA Bank Guinea Équatorial , 2010 Rev. Arb.980 (Paris Cour d'Appel) (appellant cannot rely on formal requirements for arbitration agreement imposed by its domestic law); Judgment of 10 June 2004 , Bargues Agro Indus.SA v. Young Pecan Cie, XXX Y.B. Comm.Arb.499, 502 (Paris Cour d'Appel) (2005) ("According to a substantive provision of French international arbitration law, the parties' intention suffas to validate an arbitration agreement. Hence, that agreement not fall under the law.因此，该协议不属于国家法律的管辖范围，因为它是完全自主的，在形式方面也是如此"）。

876 即使规定在本国领土内进行仲裁的仲裁协议不符合当地立法适用的形式要求（例如，1985 年《贸易法委员会示范法》第 7(2)条），仍然存在的问题是，如果该协议符合其他法域（例如，当事各方选定管辖其仲裁协议的法律）的形式要求，该协议是否应被视为有效。如下所述，根据有效性原则，这一问题的答案应是肯定的。见 §4.06[B][4] 。

877 U.S. FAA, 9 U.S.C. §1; English Arbitration Act, 1996, §5; Swiss Law on Private International Law, Arts.176(1)、178(1)条；《瑞士民事诉讼法》，第353(1)、358条；《比利时仲裁法》，第178(1)条。瑞士民事诉讼法》第 353(1)、358 条；《比利时司法法典》第 1681 条。1681.见 P. Binder, International Commercial Arbitration and Mediation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions 35 (4th ed. 2019); H. Holtzmann

& J. Neuhaus,

A

Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration：立法史和评注 258 (1989 年)。

878 Thyssen Canada Ltd v. Mariana Maritima SA, [2000] 3 FC 398 (Canadian Fed. Ct. App.); Nanisivik Mines Ltd v. Canarctic Shipping Co. , [1994] 2 FC 662 (Canadian Fed. Ct. App.); Dongnam Oil & Fats Co. v. Chemex Ltd, [2004] FC 1732 (Canadian Fed. Ct.); Ferguson Bros. of St.，[1999] O.J. No. 1887（安大略省最高法院）；Schiff Food Prods.Inc. v. Naber Seed & Grain Co. , [1996] CanLII 7144 (Saskatchewan Q.B.)。

879 例如，见国际商会第 16168 号案件裁决，引自 J.- J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher (eds.), 国际商会仲裁裁决汇编 20122015205 (2018)；XL Ins.J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 20122015205 (2018); XL Ins. Ltd v. Owens Corning [2000] 2 Lloyd's Rep. 500, 508 (QB) (English High Ct.); Judgment of 20 January 1987 , Bomar Oil NV v. Entreprise Tunisienne d'Activités Pétrolières, 1987 Rev. Arb.482 (Paris Cour d'Appel), rev'd on other grounds , Judgment of 11 October 1989, 1990 Rev. Arb.134 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 27 March62 , Compagnie Marchande de Tunisie v. Costa de Marfil, JPC G 1963, II, 13036 (Paris Cour d'Appel); Judgment of 29 September 1959 , Goldschmidt v. Cottaropoulos, 88 J.D.I. (Clunet) 168 (Aix-en-Provence Cour d'Appel) (1961); O. Lando, Contracts , III International Encyclopedia of Comparative Law 102 (1977).

880 Econ.880 Econ Forms 公司诉伊朗，1983 年 6 月 14 日 IUSCT 第 55-165-1 号案件裁决，3 Iran-U.S. CTR 42, 47-48 (1983)。

881 See §4.02[B] ; Judgment of 21 September 2005, XXXI Y.B. Comm.Arb.679 (German Bundesgerichtshof) (2006) (suggesting that formal requirements applicable to arbitration agreement were governed by law chosen by parties' choice-of-law agreement).

882 见第 4.04[B]节（尤其是第 4.04[B][3]节；第 4.04[B][6][d]节及以下各节）。

883 国际商会第 5832 号案件裁决，115 J.D.I.（Clunet）1198（1988 年）。

884 《罗马公约》第 9(4)条(规定了 "行为发生地国的法律 "作为替代理由)；《罗马一条条例》第 9(5)条。4; Judgment of 1865 April 18 , D.P., I,

9342

(1865) (French Cour de Cassation Req.); Restatement (Second) Conflict of Laws §199(2) (1971) ("Formalities which meet the requirements of the place of the parties execute the contract will normally be acceptable").

885 See, e.g. , Award in ICC Case No.Derains (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985 473-76 (1990).

886 例如，见 1987 年 1 月 20 日判决，Bomar Oil NV 诉 Entreprise Tunisienne d'Activités Pétrolières，1987 Rev. Arb.482 (Paris Cour d'Appel), rev'd on other grounds , Judgment of 11 October 1989 , 1990 Rev. Arb.134 (French Cour de Cassation Civ. 1).比较 Lew, The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and 裁决：40 Years of Application of the New York Convention 141-42 (1999).
887 见第 4.06[B][1]节。

888 见第 4.04[A][4][c]节；第 4.04[B][6][d]节。

889 见§4.04[A][1][b][iv]；§4.04[A][3]。

890 见第 4.04[A][4][c]节；第 4.04[B][6][d]节。

891 Rome I Regulation, Art.11(3)(如果合同符合 "当事人当时惯常居所所在国的法律 "的形式要求，则合同正式有效)；《罗马公约》第 9(4)条；M. Giuliano & P. Lagarde, 关于合同义务适用法律公约的报告，O.J. C 282 312, pp.9(4); M. Giuliano & P. Lagarde, Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, O.J. C 282 31/10/1980, Art.9.

892 瑞士国际私法，第 124(1)条（"如果合同符合适用于合同的法律或合同执行地的法律，则合同正式有效"）；1963 年 5 月 28 日的判决，JCP 1964，J.124(1) ("A contract is formally valid if it conforms either to the law applicable to the contract or to the law of the place of the contract was executed")； Judgment of 28 May 1963 , JCP 1964, II, 13347, 11 (French Cour de Cassation Civ. 1) ("The 'locus regit actum' rule does not prevent international contracts to pass in France in the form determined by the foreign law governing their substance")；L.1）（"'locus regit actum'规则并不妨碍国际合同在法国以管辖其实质内容的外国法律确定的形式通过"）；L. Collins 等人（编），Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 9/16.023-26 （第 15 版，2012 年及 2018 年更新）。另见《法律冲突重述（第二版）》§ 188 评注 b（1971 年）。

893 海牙国际私法会议，《国际商事合同法律选择原则》第 9(1)-(2)条（2015 年）（"(1) 当事人选择的法律应管辖当事人之间合同的所有方面，包括但不限于9(1)-(2)条（2015 年）（"(1) 当事人选择的法律应管辖当事人之间合同的所有方面，包括但不限于(a) 解释；(b) 合同产生的权利和义务；(c) 履约和不履约的后果，包括损害评估；(d) 终止合同的各种方式；(e) 合同的执行。

(e) 合同的有效性和无效的后果；(f) 举证责任和法律推定；(g) 合同前的义务。(2) 第 1(e)款不排除适用支持合同形式有效性的任何其他准据法。）
894 见第 1.02[B]节。

895 见 1991 年 3 月 26 日判决，Comité Populaire de la Municipalité d'El Mergeb 诉 Dalico Contractors，1991 Rev.Arb.456（巴黎上诉法院）。

896 见，例如，国际商会第 6162 号案件的终局裁决，引自 J.-J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1991-1995 75, 83-84 (1997)（虽然根据关于协议实质有效性的法律，缺乏书面形式可能使仲裁协议无效，但仲裁员以协议根据仲裁地法律有效为由维持协议）；国际商会第 5832 号案件的裁决，引自 J.-J. Arnaldez, Y. Derains & S. Jarvin (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1986-1990 352-58 (1994)。J. Arnaldez, Y. Derains & S. Jarvin (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1986-1990 352-58 (1994).

897 见 2007 年 8 月 7 日苏黎世商会案裁决，25 ASA Bull.755, 761 (2007)（在瑞士进行的仲裁中，选择英国法律管辖争议的实质内容，仲裁员适用瑞士法律确定仲裁协议的有效性："在审查仲裁条款是否正式有效时，必须谨慎行事。......要使仲裁条款有效，必须有：(a) 双方当事人将有关争议提交仲裁庭的明确共同意愿；(b) 条款所涵盖的可确定的争议；以及©'双方当事人相互接受提交仲裁'的书面证据"；仲裁员得出结论，根据《瑞士国际私法法》第 178(2)条，该协议在形式上无效）。

898 例如，见 Lew, The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause, in A. van den Berg (ed.), Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards：40 Years of Application of the New York Convention 139 (1999) (concluding that, in practice, when faced with choice-of-law issue, arbitrators have assessed formal validity of arbitration clause under whichver law, when applied, would validate arbitration clause); Mayer, L'autonomie de l'Arbitre

《国际组织对其自身管辖权的评估》，217 Recueil des Cours 319,

I I I 114

et seq .（1989 年）。
899 见第 4.06[B][1]节。

900 见同上。比较 Landau, The Requirement of A Written Form for An Arbitration Agreement：当 "书面 "意味着 "口头 "时，in A. van den Berg (ed.), International Commercial Arbitration：19, 67 (2003) ("If an arbitration agreement is valid under its own applicable law in respect of form, it is unlikely to be defeated by Article II (2), [but] national courts do not always take this approach").

901 见 §4.04[A][4][c]； §4.04[B][6][d]。
902 见第 5.03[B]节。

903 《纽约公约》第 V(1)(a)条（着重部分由作者标明）。第五(1)(a)条（着重部分由作者标明）。

904 这是大多数评注的结论。例如，见 E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration

↑ 454

(1999); Heiskanen, Forbidding Dépeçage：Heiskanen, Forbidding Dépeçage: Law Governing Investment Treaty Arbitration, 32 Suffolk Trans.Lew、L. Mistelis & S. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration

96 - 51

(2003); A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 276-77 (1981) ("The draftfters of the Convention left open the question how the law applicable to a party - also referred to as the 'personal law' - is to be determined. The question must be resolved by the law of a party.因此，这个问题必须通过寻求执行仲裁裁决的法院的法律冲突规则来解决。......第

V (1) (a)

条中的短语给出了一种半途而废的冲突规则，因为什么被视为属人法仍需由法院地的冲突规则来确定。）

905 W. Craig, W. Park & J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration 95.02 n. 3 (3d ed. 2000)。

906 N. Blackaby et al. (eds.), Redfern and Hunter on International Arbitration

9 2.31

(6th ed. 2015); A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958276 (1981).

907 见§4.02[A][1][b]；§4.04[A][1][b]；§4.04[B][2][b]。
908 见第 4.02[A][1][b]节。

909 第 34(2)(a)(i)条省略了《纽约公约》中 "对其适用的法律 "一语。贸易法委员会示范法》，第 34(2)(a)(i)条。贸易法委员会示范法》，第 34(2)(a)(i)条。另见《贸易法委员会示范法》第 36(1)(a)条36(1)(a); H. Holtzmann & J. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration：第 1059(2)(1)条。以贸易法委员会为基础的《德国民事诉讼法典》第 1059(2)(1)(a)条提及 "适用于[当事人]的法律"，但未指明如何选择该法律。德国 ZPO，§1059(2)(1)(a)。

910 1996 年《英国仲裁法》，各处；《法国民事诉讼法》，各处。同样，美国的《联邦仲裁法》中也没有明确涉及行为能力问题的条款。见美国联邦仲裁法，各处。

911 例如，见 Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 98-99 (2001)(拒绝对行为能力问题适用国内法；认为国际原则使仲裁协议不受 "直接或间接限制诉诸国际仲裁 "的国内法的影响)。另见《意大利民事诉讼法典》第 808 条（"仲裁协议的有效性"）。808 ("The validity of the arbitration clause shall be evaluated independently from the underlying contract; nevertheless, the capacity to enter into the contract includes the capacity to agree to the arbitration clause"); Svenska Petroleum Exploration

A B v

.Lithuania (No. 2) [2006] EWCA Civ 1529,

97

(English Ct. App.) (applying Lithuanian law to conclude that Lithuania was bound by arbitration agreement, which specified application of Lithuanian law "supplemented, where required, by [international rules] if they do not contradict" Lithuanian law); Judgment of 10 April 1990 , XVII Y.B. Comm.Arb.568 (S. Korean S.Ct.) (1992)（将英国法律作为仲裁地法律和管辖基础合同的法律适用于代理人的能力问题）；L. Collins et al. (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws

916 - 027

n. 59 (15th ed. 2012 & Update 2018)（"答案应取决于管辖仲裁协议的法律，而非相关国家的法律，但仲裁协议应与相关国家的法律相一致。

1996 年法案，第 103(2)(a)节（以及《纽约公约》中的相应条款）表明，在强制执行的情况下不是这样"）。912 See, e.g. , Final Award in ICC Case No.Arb.30 (2019) ("The capacity of a corporation to enter into an agreement is governed primarily by its statutes and by the law of its place of incorporation."); Award in ICC Case No.7373, discussed in id. at 98-99 ("The question of capacity and power of authority to sign a contract is generally governed by the law of the domicile or the national law of the concerned person. This solution followed almost all countries.几乎所有大陆法系和英美法系国家都遵循这一解决办法。"）；国际商会第 7337 号案件临时裁决，XXIV Y.B. Comm.Arb.149, 151 (1999) ("legal capacity of a party is determined according to the law at its place of domicile"); Award in ICC Case No. 6476, discussed in id. at 100-01 ("wide-spread practice ... regards questions of capacity as relating to status and the personal law"); Award in ICC Case No.同上，第 105 n. 94 页（2001 年）（"一般来说，行为能力问题由当地法律（lex domicilii ）管辖"）；国际商会第 4381 号案件的裁决，113 J.D.I. (Clunet) 1102, 1106 (1986)（"每一方当事人同意仲裁的行为能力由该当事人的属人法管辖"）；5 月 5 日

1976, V

Y.B. Comm.Arb.217, 218 (Swiss Fed. (1980) ("all problems concerning the legal status of a legal entity are governed by the law of the State in which it has its seat and from which it derives its legal capacity"); Judgment of 23 April 1997, Dalmine SpA v. M&M Sheet Metal Forming Mach.AG, XXIV Y.B. Comm.Arb.709 (Italian Corte di Cassazione) (1999) (applying Italian law to issue of capacity of general manager to conclude arbitration agreement for Italian company).

913 国际商会第 2694 号案件裁决，引自 S. Jarvin & Y. Derains (eds), 国际商会 1974-1985 年仲裁裁决汇编 320-25 (1990)。Derains (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985 320-25 (1990).

914 国际商会第 6474 号案件管辖权和可受理性部分裁决，XXV Y.B. Comm.Arb.279 (2000).

915 Judgment of 31 March 2009 , Vivendi SA v. Deutsche Telekom AG , 28 ASA Bull.104, 109 (Swiss Fed. Trib.) (2010).另见 Aebi & Frey, Impact of Bankruptcy on International Arbitration Proceedings：A Special Case Does Not Make A General Rule , 28 ASA Bull.113 (2010)；Karrer, The Swiss Federal Supreme Court Got It Wrong, Wrong, Wrong and Wrong A Fourth Time , 28 ASA Bull.111 (2010)；Naegeli, 破产与仲裁：What Should Prevail?The Impact of Bankruptcy on Pending Arbitral Proceedings , 2010 Austrian Y.B. Int'l Arb.193.

916 1998 年 4 月 23 日的判决，XXIV Y.B. Comm.Arb.928, 930 (German Bundesgerichtshof) (1999).

917 例如，见 Bärtsch & Petti, The Arbitration Agreement, in E. Geisinger & N. Voser (eds.), International Arbitration in Switzerland：B. Berger & F. Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland

9348

(3d ed. 2015) （"作为仲裁一方当事人的资格不受[瑞士国际私法]第 178(2)条特别冲突法规则的管辖。178(2)条[瑞士国际私法]的特别冲突法规则管辖。相反，它由适用于个人和法律实体法律行为能力的[《瑞士国际私法》]一般冲突法规则的适用法律决定。......就法律实体的行为能力而言，第 187(1)条的 "最密切联系检验标准 "通常会导致 "最密切联系 "的结果。......对于法律实体的行为能力，第 187(1)条的'最密切联系测试'通常会导致公司注册地的法律"）；N. Blackaby 等（编），Redfern 和 Hunter on International Arbitration 9T2.34-41 （第 6 版，2015 年）；Blessing，Drafting An Arbitration Clause，in M. Blessing（编），The Arbitration Agreement：其多方面的关键问题》，32, 44 (1994) （"能力问题通常由合并法，即各方的国内法管辖"）；D. Girsberger & N. Voser, International Arbitration：D. Girsberger & N. Voser, International Arbitration: Comparative and Swiss Perspectives 80 (3d ed. 2016) ("In most cases the law of a party's nationality or domicile

\dots

or the law of the seat or place of incorporation ... is applied"); P .Lalive, J.-F.Poudret & C. Reymond, Le Droit de l'Arbitrage Interne et

International en Suisse Art.178,

919

(1989) ("For arbitration taking place in Switzerland one might be tempted to apply the alternative connecting factor of Art.瑞士国际私法》]第 178(2)条有利于仲裁协议的实质有效性。大多数作者都正确地拒绝了这一解决方案，并认为行为能力受属人法管辖"); MantillaSerrano, International Arbitration and Insolvency Proceedings , 11 Arb.51, 63 (1995) ("Regarding matters concerning the capacity of the insolvent party (or its representatives) to pursue the arbitration, the arbitrators consistently refer these issues to the personal law of the party, which for corporations is generally the law of the place of incorporation")。

918 例如，见 Restatement (Second) Conflict of Laws §198(b) (1971)；Foustoucos, Conditions Required for the Validity of An Arbitration Agreement, 5(4) J. Int'l Arb.113, 117 (1988).比较 L. Collins 等人 (eds.), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 932 R 168 (15th ed. 2012 & Update 2018) ("The capacity of an individual to enter into a contract is governed by the law of the country with the contract is most closely connected or by the law of his domicile and residence")。

919 见，例如，Restatement (Second) Conflict of Laws §302(b) (1971)；A. Foustoucos, Conditions Required for the Validity of An Arbitration Agreement, 5(4) J. Int'l Arb.113, 117 (1988).

920 另见上文关于认为仲裁地冲突规则可强制适用于仲裁程序的裁决的讨论。见 §4.04[A][2][c]。

921 国际法研究所，II Annuaire de l'Institut de Droit International, Resolutions on Arbitration in Private International Law (Neuchâtel) 396 (1959).见第 4.04[A][2][c]节。

922 见 §4.03[A][3]; §4.04[B][6][d]; §4.05[C] 。

923 见 §4.04[A][3] ； §4.06[B][4] 。

924 国际商会第 7373 号案件中的裁决，在 Grigera Naón, Choice-ofLaw Problems in International Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 98-99 (2001)中讨论；《法律冲突重述》(第二版)§§198(1)-(2)(1971)("(1) 当事人的缔约能力由适用§§187188 的规则所选择的法律决定。(2) 当事人的缔约能力通常在以下情况下得到支持

"）。另见 L. Collins 等（主编），Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 930R-020（第 15 版，2012 年及 2018 年更新）（"(1) 公司进行任何法律交易的能力既受公司章程的约束，也受约束有关交易的国家法律的约束。(2) 与公司章程有关的所有事项均受公司注册地法律的管辖"）。

925 见 2004 年 6 月 10 日判决，Bargues Agro Indus.SA v. Young Pecan Cie, XXX Y.B. Comm.Arb.499, 502 (Paris Cour d'Appel) (2005) ("Since arbitration clauses are thus independent of national provisions, the lack of capacity of the representative of one of the parties to conclude an arbitration agreement is not evaluated pursuant to a national law, but rather directly by the court when examining the facts of the case, [to determine] whether the other party could legitimately and in good faith believe that this power was not lacking"). See Judgment 10 June 2004 , Bargues Agro Indus SA v Young Pecan Cie, XXX Y. B. Comm. Arb.另见 2009 年 7 月 8 日判决，Société d'Etudes et Représentations Navales et Industrielles v. Air Sea Broker Ltd, 2009 Rev. Arb.529 (French Cour de Cassation Civ. 1); Judgment of 18 November 2010 , République de Guinée Équatoriale v. SA Bank Guinea Équatorial , 2010 Rev. Arb.980 (Paris Cour d'Appel); Judgment of 22 March 1976, III Y.B. Comm.Arb.283 (Tunis Ct. First Inst.) (1978) ("[I]tis generally accepted that international commercial relations are subject to their own customs.......[本]问题不再取决于当事方的属人法，而是取决于合同的标的。后者是双方当事人意愿的结果，构成他们自己的法律，因为合同是国际合同，一方面是为了满足双方当事人的需要[原文如此]，另一方面是为了符合国际商业习惯"）。

926 见§4.04[A][1][b]；§4.04[B][2][b]；§4.08；§11.03[B]；§12.04[A][4]；§12.04[B][7]；§15.02[A]。
927 见第 5.03[D]节。
928 见第 1.04[A][1]节。

929 瑞士国际私法，第 177(2)条。177(2).另见§5.03[E]。

930 1992 年 10 月 13 日的判决，11 ASA Bull.68, 78 (Swiss Fed. Trib.) (1993) ("[Article 177(2)] follows from the principle of good faith which applies just as much to a state participating in international economic transactions as it does to private persons.该条款的意图是避免国家在与私人签订协议时利用其立法权为自己谋利，从而使仲裁程序受挫"）。

931 关于瑞士法律下的类似分析，见 2012 年 10 月 16 日判决书，DFT 4A_50/2012, 93.1 .2 .5（瑞士联邦法院）（"当外国实体根据其在注册地的地位是法人时，它也能够作为一方当事人参加在瑞士进行的国际仲裁。作为个人或法律实体的法律地位可能受到的限制，如果是仲裁程序所特有的，并且不触及外国实体的法律人格，则从根本上说，与是否有能力成为在瑞士进行的仲裁的一方当事人无关"）。
  932 同上，第 3.2 节。

933 这些主题有时与行为能力问题相混淆，但更正确的是被视为权力或公司权力问题。见 §5.03[F][1]; Restatement (Second) Conflict of Laws §292 (1971); Devaud, La Convention d'Arbitrage Signée par un Représentant sans Pouvoirs , 23 ASA Bull.2, 3-5 (2005).
  934 见第 1.04[A][1][f]节。

935 见 § § .另见 A. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958226 (1981) ("New York Convention does not provide a solution for the question under which law the form of the authorization to conclude an arbitration agreement is to be judged")。
936 E. Gaillard & J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration 9/468-70 (1999).
  937 见第 4.04[A][4][c]节。

938 见国际商会第 14617 号案件的裁决，引自 J.-J. Arnaldez, Y. Derains & D. Hascher (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 2012-2015 119 (2018)（将德国法律适用于所称代表与委托人之间的关系，因为德国是代理人行事的地方）；2003 年 9 月 4 日的判决，XXX Y.B. Comm.Arb.528 (Oberlandesgericht Celle) (2005)；Restatement (Second) Conflict of Arb.

Laws §292(2) (1971)；Rees & Flesch, Agency and Vicarious Liability in Conflict of Laws, 60 Colum.L. Rev. 764, 767-68 (1960)。另见 ICC 第 6850 号案件的最终裁决，XXIII Y.B. Comm.Arb.37 (1998)（独任仲裁员考虑了所选择的管辖基础合同的法律（法国法律）和公司注册地的法律（德国），得出结论认为，两名代理人个人不受他们代表公司签署的合同中仲裁条款的约束，而该公司在签署合同时缺乏法人资格）；1997 年 4 月 23 日的判决，Dalmine SpA 诉 M&M Sheet Metal Forming Mach.AG, XXIV Y.B. Comm.Arb.709, 710 (Italian Corte di Cassazione) (1999) (determination of authority of representatives who executed agreement was issue of capacity, governed by law of party's domicile, not law of arbitration agreement："在有争议的《纽约公约》条款[第五(1)(a)条]中，行为能力不仅指自然人实施行为的能力，而且指任何能力，包括实施行为的法律能力--着眼于所谓的特殊法律无行为能力--以及自然人和法人的能力")；Razumov，The Law Governing the Capacity to Arbitrate，in A. van den Berg (ed.)，Planning Efficient Arbitration Proceedings：适用于国际仲裁的法律》，260（1996 年）。

939 2005 年 11 月 8 日 GMAA 案件裁决，XXXI Y.B. Comm.Arb.66 (2006)（当事人代表签订仲裁协议的权力受管辖仲裁协议的法律，而非当事人或代表住所的法律管辖）；Derains, Observation on Final Award in ICC Case No. 4381 , in S. Jarvin, Y. Derains & J.-J. Arnaldez (eds.), Collection of ICC Arbitral Awards 1986-1990 268, 271 (1994).

940 见§5.03[F][3]；《法国民法典》，第 1989 条（"代理人的行为不得超出其任务范围：解决争端的权力并不赋予签订仲裁协议的权力"）。1989 （"代理人的行为不得超出其任务范围：解决争端的权力并不赋予签订仲裁协议的权力"）。

941 见§5.03[F][3]；《奥地利民法典》，§1008(行使合同权力的代理人缔结仲裁协议需要特别授权书，涉及特定商业背景的情况除外)；G. Zeiler, Schiedsverfahren §§577-618 ZPO idF des SchiedsRÄG 2006 §584, ศ 28 et seq. (2006)(代理人代表委托人缔结仲裁协议的权力必须是书面的)。另见 Oberhammer, Rechtspolitische Schwerpunkte der SchiedsRPOÄG 2006 §584, ศ 28 etq.

Arbitration Law Reform , in B. Kloiber et al.Kloiber et al. (eds.), Das Neue Schiedsrecht: Schiedsrechts-Änderungsgesetz 2006 93, 106 et seq .(2006); A. Reiner, The New Austrian Arbitration Law: Arbitration Act 200673 et seq .(2006).尽管奥地利执业律师表示严重反对，但最近对奥地利仲裁法的修订（SchiedsrechtsÄnderungsgesetz 2012, 3/51 ME）并未对该条款进行修改。见 C. Koller, Abschluss Durch Schiedsvereinbarungen Durch Rechtsgeschaeftliche VertreterProblemfelder de Lege Lata , Ecolex 878 (2011).

942 见第 5.03[F][3]节；《希腊民法典》第 217(2)条。
  943 见第 9.05[B]节。
  944 见第 9.05[A]节。
  945 Lake §9.05.

"管辖仲裁协议的州的当地法律通常与确定与[基础]合同有关的其他问题时所适用的州的当地法律相同。但并非总是如此。......会出现这样的情况，即与仲裁问题相关的最重要关系国与与 [基础] 合同相关的其他问题相关的最重要关系国不同"。54

第 4 章 国际仲裁协议适用法律的选择 1 1 ^(1){ }^{1} .

§4.01 引言

§4.02 适用于国际仲裁协议的法律选择的分离推定的后果

[A] 不同法律对国际仲裁协议和基础合同的适用性

[1] 国际仲裁公约

[a] 日内瓦议定书和日内瓦公约

[b] 《纽约公约》

[c] 欧洲公约

[2] 国家仲裁立法

[a] 《贸易法委员会示范法》

[b] 瑞士国际私法

[c] 《法国民事诉讼法》

[d] 《美国联邦仲裁法》

[e] 其他普通法管辖区

[f] 其他民法管辖区

[3] 国际仲裁裁决

[B] 国际仲裁协议管辖法律选择规则的多重性

§4.03 受适用于国际仲裁协议的法律管辖的问题

§4.04 法律选择规则 选择适用于国际仲裁协议的存在和实质有效性的法律

[A] 在没有当事方协议的情况下适用于国际仲裁协议的存在和实质有效性的法律选择

[1] 国际仲裁公约

[a] 日内瓦议定书和日内瓦公约

[b] 《纽约公约》

[c] 欧洲公约

[d] 美洲公约

[e] 《罗马公约》和《罗马条例一

[f] 《联合国国际货物销售合同公约》

[2] 国家仲裁立法

[a] 历史上对仲裁协议适用司法执行法庭法律的情况

[b] 对仲裁协议适用司法执行法庭法律的批评

[c] 规定仲裁协议适用仲裁地实体法的法律选择规则

[d] 法律选择规则，规定基础合同中的一般法律选择条款所选择的法律适用于仲裁协议

[i] 将基础合同中一般法律选择条款所选法律适用于仲裁条款的判例

印度最高法院的一项判决也采用了类似的方法：

[e] 规定适用基础合同适用实体法的法律选择规则

[f] 法律选择规则规定适用与仲裁协议有 "最密切联系 "或 "最重要关系 "的国家的实体法

[g] "累积 "法律选择分析

[h] 其他杂项法律选择规则

[i] 仲裁地法强制适用于国际仲裁协议

[j] 国内仲裁立法下国际仲裁协议适用法律的法律选择规则

[i] 《贸易法委员会示范法》下适用于国际仲裁协议的法律选择规则

(3) 根据《联邦仲裁法》订立国内仲裁协议的适用法律

(4) 根据《联邦仲裁法》第 2 章订立国际仲裁协议所适用的法律

法庭继续说道：

(7) 最低国际标准与直接适用国际法

[3] 当事人质疑仲裁协议存在时法律选择规则的适用性

[4] 未来方向：国际仲裁协议的法律选择规则

[B] 法律选择协议选择适用于国际仲裁协议的存在和实质效力的法律

[1] 在涉及法律选择协议的案件中进行法律冲突分析的必要性

[2] 国际仲裁公约

[a] 日内瓦议定书和日内瓦公约

[b] 《纽约公约》

[ii] 第 II 条：缔约方自治和验证原则

[c] 欧洲公约

[3] 国家仲裁立法

[a] 《贸易法委员会示范法》

[b] 《美国联邦仲裁法》

[c] 英国仲裁法

[d] 瑞士国际私法

[e] 《法国民事诉讼法》

[f] 其他司法管辖区

[g] 国际仲裁协议适用法律的惯常做法

[4] 《机构仲裁规则》

[5] 国际仲裁裁决

[6] 法律选择条款对仲裁协议存在性争议的适用

§4.05 关于不可仲裁性的法律选择

[A] 根据《纽约公约》管辖不可仲裁性的法律选择

[1] 第 V(2)(A)条对本地不可仲裁规则的例外规定

[2] 地方不可仲裁规则的国际限制

[B] 根据国内法管辖不可仲裁性的法律选择

[C] 未来方向：关于不可仲裁性的法律选择

[1] 现行法律选择分析的缺陷

[2] 外国不可仲裁规则的可能适用性

[3] 适用外国不可仲裁规则的限制

[4] 对有关不可仲裁性申诉的中间裁决的限制

[5] 对不可仲裁原则的国际限制

§4.06 适用于国际仲裁协议形式有效性的法律选择规则

[A] 国际仲裁公约下管辖国际仲裁协议形式有效性的法律选择

[1] 《纽约公约》规定的 "最大 "形式要求

[2] 《纽约公约》没有 "最低 "形式要求：第七(1)条保留了要求较低的形式要求

第 4 章国际仲裁协议适用法律的选择 $^{1}$ .

§4.04 法律选择规则选择适用于国际仲裁协议的存在和实质有效性的法律