§4.09 发言 —— 审判宣传 101

战术决定“来筛选出在他看来是州上诉中薄弱的论点，这使得律师的委托人已经放弃了在联邦人身保护令上听取论点的权利 ，这”不言而喻”。

结论很明确。 作为一项专业责任，律师必须在诉讼程序的每个层面提出每一个问题，这些争论点可能会说服上诉法院或最高法院的一名法官 ，直接上诉或对定罪或判刑进行附带攻击。这就是美国律师协会《死刑案件辩护律师任命和履行指南》中指南 10.8 的精髓 。此外，正如指南 10.8（A）（3）（d）的评注中所指出的，主张一项主张（即使是 “无聊的”主张）可能会增加达成理想认罪协议的机会，或者可能对州长或其他官员做出宽大处理的决定产生有利影响。

简而言之，特别是在死刑案件中，被告的律师有专业义务在诉讼程序的每个层面上主张否则可能被视为无聊的索赔。此外，在任何涉及可能被剥夺自由的案件中，如果可能考虑上诉或附带攻击 ，情况也是如此 。

§4.09 演讲 — 审判 PUBLICITY244

第一修正案规定的言论自由权，在刑事诉讼或民事诉讼中被公开指控有不当行为时 ，最为重要 。检察官或民事诉讼当事人有特权向全世界公布——包括自己的家人、朋友、邻居、商业伙伴和潜在客户——在大多数其他情况下会是什么诽谤诉讼的理由。在刑事案件中，“公众眼中的正义天平对被告来说格外沉重。246 在民事案件中，公开回应对欺诈、渎职、虐待配偶或儿童或买卖等可耻行为的指控可能同样紧迫

242 同上，第 533-34 页。奥康纳大法官还指出，“行使人身保护管辖权所带来的深远社会成本 ”，但对在死亡案件中就合法宪法要求举行的听证会被拒绝时，对社会和个人的成本却没有提及 。同上，第 539 页。

243 美国律师协会《死刑案件中辩护律师的任命和履行指南 》（2003 年 2 月修订版）。

244 检察官的审判宣传在第 10 章“检察官的道德”中单独讨论。

245 参见 Monroe Freedman 和 Janet Starwood， 被告和辩护律师对言论自由的先前限制，29 Stan. L. REv. 608（1977）。

246 芝加哥律师委员会诉 Bauer，522 F.2d 242,250（7th Cir.1973），证书被拒绝，96S. Ct.3201（1976）。另见 ALFRED FKIENDIY & RoNALD GOLDFARB，《犯罪与 PUBUCTY135-36》（1968），载于 Max D. Stern，《被告的公共辩护权》，18 Harv。CRCL. L. Rev. 53， 83 （1983）。即使没有起诉，也可能发生重大伤害。参见 Monroe H. Freedman & Abbe Smith，Machen Tramples on the Mayor's Due Process， WASH.Posr，2014 年 3 月 21 日，https://www.washingtonpost .com/opinions/machine-tramples-on-the-mayors-due-process/2014/03/21/f780eca6-afaa-11e3-9627-c65021d6d572 story.html [最后一次访问日期：2015 年 7 月 24 日]（认为美国哥伦比亚特区检察官公开指控市长，但实际上没有指控他犯罪，不公平地玷污了现任市长的声誉并影响了即将到来的选举结果），

102 热心的代表：无处不在的伦理 CH.4

可能致残或致命的产品。此外，在最终平反之前，可能要延迟数月，甚至数年²⁴⁷，而且一生中赢得的好名声可能会毁于一旦 。²⁴⁸ 没有比现在更迫切的场合来立即进行有效的公开反驳了。此外，普通公民只有在指控首次公开或审判已经开始的情况下才能接触到新闻媒体。 因为只有那时，“媒体关注的全部聚光灯......专注于他。250

然而，对于一个不熟练的被告来说，面对新闻发布会的嘈杂和混乱可能是灾难性的。众所周知，即使是老练、善于表达的人，面对渴望获得令人尴尬的声音片段或不讨人喜欢的照片的记者团，也会感到挣扎 。此外，正如布伦南法官所指出的，被告的公开陈述似乎可以证明有罪，但在审判中可以被接受。252 辩护律师凭借她对案件的了解和她作为辩护人的培训，通常是代表被告公开发言的最合适人选 。

正如国会议员（后来的总统）詹姆斯·布坎南 （James Buchanan） 所说，在涉及律师因批评法官而入狱的案件中，“律师的当务之急是在法庭内外保护其客户的利益。此外，辩护律师对案件利害关系的公开解释对于筹集进行有效辩护所需的资金非常重要 。因此，热心的代理很可能需要律师说出来

247 在新闻媒体广泛谴责伯纳德·伯格曼博士（Bernard Bergman）被描述为“纽约最卑鄙的人”两年后，审理此案的联邦法官说：“媒体 （以及希望出现在媒体上报道的人） 对他的许多恶行进行了谴责，而他实际上是无辜的。美国诉伯格曼案，416F. Supp.496,502（S. D. N. Y. 1976）（量刑备忘录）。

248 前劳工部长雷·多诺万 （Ray Donovan） 因涉及不诚实的刑事指控而被判无罪后， 苦涩地评论说：“现在告诉我，我可以去哪里找回我的好名声。请参阅 Dol 如何修复声誉？审判后的多诺万，CHI. TrIB.，1987 年 5 月 27 日，第 C4 页。 詹姆斯 ·余上尉（James J. Yee）上尉也是如此，他是古巴关塔那摩湾美国海军基地的前穆斯林牧师，易上尉最初被指控犯有间谍罪和通敌罪，这导致他在海军双桅帆船中被关押了 76 天，大部分时间都戴着脚镣。虽然这些指控被撤销，但余上尉随后被指控通奸和下载色情制品。这些指控最终在上诉中被驳回。参见路透社，关塔那摩湾穆斯林牧师的定罪被撤销 ，纽约州泰姆斯，2004 年 4 月 15 日，第 A24 页;社论，军事不公正，N. Y. TıMes，2004 年 3 月 24 日，第 A20 页。

249“I. .. 会因为被指控犯有某种罪行，尤其是道德败坏的罪行 ，并被判处沉默而战栗，直到某个遥远的一天，即使无罪释放也不会成为补偿。佛蒙特州罗伊斯特，《自由新闻与富尔审判》，43 N. C. L. Rev.364,369（1965）。

250 美国诉 Ford，830 F.2d 596,599（6th Cir. 1987）。法院继续说：

因此，被告对指控和相关负面宣传的兴趣达到了顶峰。公众对司法机制正常运作的利益也是如此。“被告有权公开回答检察官的指控， 公众也有权听到该回答，因为它一直关注刑事司法系统的完整性，并需要听取那些最直接受其影响的人的意见。

同上，引用 Monroe H. Freedman 和 Janet Starwood，被告和辩护律师对言论自由的先前限制 ：Ratio Decidendi v. Obiter Dictum，29 Stan. L. Rev.607,618（1977）。

251 此外，在刑事案件中，被告可能被关押而不保释，并且无法有效地发声。

252 内布拉斯加州新闻协会诉 Stuart， 427 U. S.539， 600， n.25（1976）（Brennan， J.， coneurring）.

253 Stern 案（同上）第 80 页给出了一个恰当的例证。

§4.09 发言—— 审判公示 103

公开代表客户254。

限制审判公开的主要原因是它可能干扰宪法赋予的公平审判权。但最高法院已经明确表示 ，几乎不可能通过审判公开来使审判在宪法上不公平，即使是通过检方故意进行的普遍的偏见公开 。

在 1960 年代的短短五年期间，最高法院确实以有偏见的审判公开为由推翻了四项刑事定罪。255 然而，在墨菲诉佛罗里达州案²⁵⁶ 中，最高法院将这些案件区分开来，用“马戏团气氛”、“狂欢”、“被新闻报道彻底破坏”和“暴徒的判决”等短语来描述审判本身。此外，法院裁定 ，即使证明陪审员“对有罪有先入为主的观念......被告“的审判并不足以证明审判在宪法上是不公平的。因此，在墨菲案之后，除非审判被公众”完全破坏“，否则任何审判都不会被认定为不公平 259。

墨菲自己就说明了满足“完全腐败”或“暴民的判决”标准几乎是不可能的。在审判之前，陪审员们受到了关于墨菲和他的犯罪记录的广泛偏见宣传。Murphy 的记录包括盗窃印度之星蓝宝石和谋杀罪。陪审团的所有成员都知道这一点，其中一名陪审团成员“坦率地承认他倾向于将”墨菲定罪。此外，初审法院驳回了更改审判地点的动议 。就连首席大法官伯格（Burger）也称媒体报道 “怪异”，并批评主审法官未能阻止审前讨论陪审员之间对偏见的宣传。尽管如此，法院驳回了墨菲关于他的审判受到偏见的说法。此后，在 Mu' Minu. Virginia，²⁶² 一案中，法院认为一起死刑谋杀案没有偏见，因为该案的宣传包括多次引用具有煽动性和不可采信性的证据。

鉴于 Murphy、Mu' Min 和其他人²⁶³认为

254 律师在律师的适当咨询后，决定这样做是委托人的。见上文第 3 章。但是，比较《示范规则》第 1.2（a）条，该规则似乎允许律师对当事人的反对进行宣传，理由是审判宣传是一种“手段”或“策略”， 而不是“目标”。

255 Irv.Dowd，366 U. S.717（1961 年）;Rideau v.路易斯安那州，373 U. S. 723（1963）;Estes v. Texas，381U. S 532（1965）;Sheppard v.Maxwell，384 U. S. 333,35 Ohio Op.2d 431（1966）。

256 421 U. S.794 （1975 年）。

257 同上，第 797-99 页。

258 同上，第 800 页。

259 同上，第 798 页。

260 同上，第 804 页（Brennan， J.，持反对意见）。

261 同上，第 803 页（Burger， C. J.，同意）。

262 500 U. S.415（1991 年）。

263 另一个没有发现偏见的极端案例是 Patton v.Yount， 467 U. S.1025 （1984） 一案。另见 Beck v.Washington，369 U. S.541（1962）（对美国参议院调查和大陪审团对被告的起诉的广泛报道并未剥夺被告的公平审判）;美国诉

104 热心的代表：无处不在的伦理 CH.4

辩方可能会用审前宣传来玷污审判，以至于剥夺了政府的公平审判。例如，考虑一下内华达州的 Gentile u State Bar，这是一个由刑事起诉引起的纪律问题。相关案件涉及格雷迪·桑德斯 （Grady Sanders） 的起诉，罪名是从卧底警察用于诱捕行动的保险箱中盗窃近 300,000 美元和 9 磅可卡因 。早期的嫌疑人是两名可以进入盒子的警察。 然而，执法官员几乎立即宣布这些警官已被清除，并确定拥有保险箱公司的桑德斯为主要嫌疑人。

检方随后对警官进行了广泛的赞扬，并对桑德斯进行了谴责 。检察官宣布，警官们正在配合调查，但桑德斯没有。他们将这两名警官描述为“ 警队中最大胆、最受尊敬的两名警察”，而桑德斯则被指控与有组织犯罪有关。这种由检方精心策划的偏见宣传在桑德斯被起诉之前持续了一年。

奇怪的是，Gentile 案并不是针对桑德斯检察官的纪律处分，因为他们违反了示范规则 3.6 进行审前宣传。相反，目标是桑德斯的辩护律师多米尼克·詹蒂莱 （Dominic Gentile）。在他的客户被起诉后 ，在对他的客户进行偏见宣传的一年之后，Gentile 举行了一场简短的新闻发布会，提供桑德斯对案件的看法。如果他没有这样做，在桑德斯受审之前，还会有六个月的攻击没有得到回应 。詹蒂尔说桑德斯是无辜的，对他不利的证人中有四名是已知的毒贩和被定罪的洗钱者， 可能的窃贼是卧底警官之一，桑德斯是一只海山羊。六个月后，陪审团同意了。

内华达州最高法院在支持对 Gentile 的纪律处分时，特别认定他没有损害本案。然而，美国最高法院五名大法官中的大多数在首席大法官伦奎斯特 （Rehnquist） 的意见中认为，詹蒂莱违反了当时的示范规则 3.6，造成了“对审判造成重大损害的重大可能性”。26s 此外，多数法官支持律师纪律处分的“重大可能性”标准的合宪性，尽管内华达州法院对该条款的解释不如“明显和现实的危险”标准严格。

最高法院的不同多数推翻了纪律处分

Haldeman，559 F.2d 31， 59-71 （D. C. Cir.）， reh'g denied （1976）， cert. denied， 97 S. Ct. 2641 （1977）（ 对水门事件阴谋的“异常密集的报道”并没有剥夺被告的公平审判）。关于在控方积极推动普遍的负面宣传的情况下，法院认为没有偏见的早期案件 ，见 Stroble v. California， 343 U. S. 181 （1952）。Stroble 案的审前宣传包括被告对一名 6 岁女孩的性骚扰和性骚扰的供认。它与被告被描述为“狼人”、“ 恶魔”和“性疯狂杀手 ”的标题一起发布。

264 501 U. S. 1030（1991 年）。

265 伦奎斯特的多数派在詹蒂尔关于他的委托人和侦探有罪的陈述中，以及在他提到针对桑德斯的证人的品格、可信度和间接记录中发现了这种潜在的偏见。简而言之，他们发现 Gentile 直接回应了检方已经播出的宣传，从而损害了公平审判。

§4.09 发言——审判宣传 105

然而，针对 Gentile 的裁决，理由是《示范规则》3.6 根据正当程序条款因含糊不清而无效。在这个问题上，桑德拉·戴·奥康纳 （Sandra Day O' Connor） 大法官打破了伦奎斯特的意见，让安东尼·肯尼迪 （Anthony Kennedy） 大法官获得了五票多数。法院在处理模糊性问题时关注的是示范规则 3.6（c），即“安全港”条款。该条款规定，即使律师的言论极有可能对审判造成重大损害，他仍然可以“不加详细说明”地陈述辩护的“一般”性质。肯尼迪案的多数意见认为，“阐述”和“一般”这两个词是“经典的学位术语”，在《示范规则》3.6 的上下文中，“没有固定的用法或解释传统”。出于这些原因，律师只能“猜测它的轮廓”。因此，该规则因含糊不清而违宪无效。

美国律师协会以修订后的示范规则 3.6.²⁶⁶ 小节（a） 再次禁止律师在庭外发表律师“知道或理应知道......将极有可能严重损害此事的裁决程序。然而，采用本书第一版中建议的立场²⁶⁸ 新规则有一个小节，使禁令几乎完全无效。示范规则 3.6（c） 规定，尽管有 （a） 款的规定，律师可以发表一项声明， 而合理的律师会认为有必要保护客户免受 “并非由律师或律师的委托人发起的近期宣传的重大不当不利影响 ”。

这意味着律师可以不受惩罚地捍卫其当事人的声誉，无论关于当事人的有害陈述是由另一方还是第三方做出的。269 此外，刑事被告的律师可以在指控被公开时公开回应起诉书 。

此外，尽管有《示范规则》第 3.6（a）款的规定，《示范规则》第 3.6（b）（2）条允许律师公开陈述“包含在公共记录中”的任何信息 。270 多年来，检察官通过“口头起诉书”创建了一份详尽的公共记录 ，其中详细说明了指控以及检察官想在新闻发布会上大肆宣扬的任何其他诽谤性信息。尽管刑事辩护律师和民事律师迟迟没有意识到这一点，但他们也可以创建公共记录，从而有效地使他们不受《示范规则》3.6（a） 的约束。例如 ，刑事辩护律师可以提交保释申请、驳回起诉的动议 、起诉动议和压制证据的动议，所有这些都可以

266 与检察官道德有关的《示范规则》3.8 也就审判公开进行了修订 。见下文第 10 章。

267 当然，该限制仅适用于“正在或曾经参与对 [该] 事项的调查或诉讼”的律师。MoDEL ru les R.3.6（a）.

268 蒙罗·弗里德曼，《理解律师的道德规范》，第 228-36 页（1990 年第 1 版）。另见 MonroeFreedman，《压制审判宣传》，LEGAL TIMEs，1993 年 4 月 15 日，第 24 页;门罗·弗里德曼，《噤声辩护律师》，《法律时报》，1991 年 5 月 6 日，第 22 页。

269 从对示范规则 3.6（c） 和注释 [7] 的简单解读中可以清楚地看出这一点。

270 当然，受保护令约束的文件是一个例外。

271 参见第 10 章，§10.10，内（关于“检察官的审判宣传”）。我们使用“fulsome”这个词来表示两种字典含义。

106 热心的表现：无处不在的伦理 CH.4

包括律师想要公开否认的信息。同样，民事案件的律师可以自由讨论起诉状、答辩状、驳回动议、简易判决动议以及已向法院提交且不受保护令约束的任何其他诉状或证据开示文件中包含的任何信息。

因此，就实际目的而言，示范规则 3.6 并不限制刑事或民事律师在公共论坛和法庭上热心地代表他们的客户 。事实上，正如安东尼·肯尼迪大法官所指出的那样，律师这样做不仅是被允许的，而且可以成为律师的职责：272

律师的职责并不从法庭门内开始。他或她不能忽视法律程序对客户的实际影响 。律师可以采取合理措施来捍卫客户的声誉并减少起诉的不良后果...... 辩护律师可以采取合法策略......包括试图在公众舆论场上证明客户不值得受审。

§4.10 代表客户与其他人通信

对抗系统的前提是，任何正在或可能参与法律事务的人都有权享受训练有素、技术娴熟的律师的好处。 此外，当律师与正在或可能涉及法律事务且没有法律代表的人进行沟通时，可能会出现不公平的情况。因此，道德规则限制了律师在代表客户时与非律师的交流。潜在的担忧是，由于对法律和律师技能的无知，非律师可能处于明显的劣势 。此外，还有一些规定禁止律师误导第三方。

因此，这些规则涉及两类案件，一类是律师与之通信的人没有代表，另一类是由另一名律师代理的案件。这些规则通常被认为保护那些利益与律师的客户的利益“不利”的人，但它们不仅限于保护在诉讼或谈判桌上相互对立的各方的利益。例如，这些规则保护潜在证人不被误导，使其在律师正在调查的案件中扮演党派角色。

[1] 与无律师代表的人士沟通

我们从与没有法律代表的非律师沟通的律师开始 。根据《示范规则》第 4.3 条， 律师在代表客户与无律师代表的人进行交易时，不得明示或暗示该律师无利害关系。此外，如果律师知道或理应知道

272 Gentile v. State Bar of Nevada， 501 U. S. 1030,1043（1991）（Kennedy， J.， 赞同）。

§4.10 与他人交流 107

无律师代表的人误解了律师的角色，律师必须做出合理的努力来纠正误解。律师可以采访无律师代表的人以调查此事，但即使她没有做任何积极的事情来误导该人， 她也可能有明确的义务来澄清她的角色 。

示范规则 4.3 禁止律师向无律师代表的人提供法律建议 ，除非律师知道或合理地应该知道该人的利益与客户的利益发生冲突，或有合理的可能性发生冲突。此外，完全抛开该规则，律师在向他们不代表的任何人提供法律建议时应谨慎 。《示范规则》的“范围”部分指出， 律师-客户关系的存在取决于各州的实体法，而实体法将取决于具体案件的事实。因此，如果律师确实向无律师代表的人提供法律建议 ，则该律师就有可能被认定为该人已经合理地理解该律师已成为该人的律师。这可能会使律师因被指控不称职的代表和/或利益冲突而对该人承担医疗事故责任 274。

此外，示范规则 4.1（a） 禁止律师向第三方对重要事实或法律做出虚假陈述，示范规则 8.4（c） 禁止律师从事涉及不诚实、欺诈、欺骗或虚假陈述的行为。 此外，根据示范规则 8.4（a），律师不得通过他人的行为违反规则 。示范规则 5.3 更进一步，要求律师“做出合理努力”，确保与他们有关联的非律师以符合律师专业责任的方式行事。此外，示范规则 5.3（c） 明确规定律师对律师批准的非律师的行为负责 。

这些规则似乎是明智和可取的，但可能会产生不良后果。在 1960 年代，弗里德曼代表一个公平住房组织参与了执行哥伦比亚特区反对住房种族歧视的规定的努力。证明歧视的唯一方法是通过“测试人员”。一对非裔美国夫妇声称有兴趣在某个特定社区购买或租赁房屋。他们会声称已婚并有两个孩子和特定的收入水平。在他们被告知附近没有房屋可供出售或出租后，一对声称拥有相同家庭和收入的白人夫妇立即申请了一套房子。当这对白人夫妇看到两三栋可用的房子时， 就会有令人信服的种族歧视证据。

这是承担证明歧视责任的合理——事实上，必要的——方式 。问题在于，根据示范规则和当时的道德规则，弗里德曼的行为是不道德的。他通过其他人 （测试人员）对房地产的事实进行了重大的虚假陈述

273 这样的裁决将基于事实上默示的合同的订立。

274 关于利益冲突，见下文第 9 章。

275 示范规则 4.1 cmt.[1] 规定，律师“在代表客户与他人打交道时必须诚实，但通常没有将相关事实告知对方的积极义务。

108 热心的代表：无处不在的伦理 CH.4

经纪人并从事涉及不诚实、欺诈、欺骗和虚假陈述的行为。

当然，在任何诉讼中都可能出现同样的问题。在涉及保险公司 （Aetna） 与其被保险人 （Monsanto） 之间承保范围争议的案件中，Aetna 的律师派出调查员采访了 Monsanto 的前雇员。277 前雇员的宣誓书（法官认为）包括 Aetna 调查人员误导他们的各种方式。例如，一些人说， 调查人员告诉他们，他们代表孟山都的保险公司 ， 但没有说孟山都正在起诉保险公司;因此，调查人员给人一种他们与孟山都结盟的错误印象。其他宣誓书涉及更直接的虚假陈述形式。

法院的意见书以引用 Aetna 律师的口头辩论为标题 ：²⁷⁸“[在民事诉讼中说真话] 当然是一个非常有吸引力的提议。但是，我想与阁下一起访问对这一主张的进一步审查 ，因为虽然这在完美的世界中可能很好，但这不是这个国家诉讼系统的运作方式。“这是对摆在法庭面前的问题进行辩论的一种有问题的方式，它引起了一位愤怒的法官的可疑回应：”寻找真相的人必须说出真相。279 元

如果法官的主张被接受，则不允许任何卧底或诱捕行动 ，而且许多比在调查中歪曲真实角色更严重的反社会活动几乎不可能被发现和证明。28o 然而，根据法官发现的事实，他得出的结论是正确的，即该行为违反了《示范规则》281。

276 当时，根据《职业道德准则》第 15 条，情况也是如此，该法典禁止“任何形式的欺诈或欺诈”。

277 Monsanto Co. v. Aetna Casualty & Surety Co.， 593 A.2d 1013 （Del. Super. Ct. 1990）.被告不仅是 Aetna，而且是几家保险公司，并且与他们在全国范围内对孟山都的环境污染诉讼的责任有关。

278 同上，第 1015 页。

279 同上，第 1016 页。法官的直接回应是“以最强烈的方式拒绝律师的意见， 因为这些意见对公正的人来说是如此令人反感和可憎，以至于它只能被视为对法律下任何民事司法制度的诅咒。”同上，第 1015 页。法官发现调查人员的误导性手段玷污了审判，于是发布了一项命令，规定调查人员必须向案件中任何其他潜在证人提供的信息。同上，第 1021 页。

280 例如，参见 Richardson v.Howard，712 F.2d 319,321 （7th Cir. 1983）：

本法院和其他法院一再批准和批准“测试者”在种族歧视案件中的作用。[引用案例]。在歧视案件中，通常很难提供证据 ，而测试人员提供的证据即使不是必不可少的，也往往是有价值的,..我们很久以前就认识到，这种深度要求是击败种族歧视所付出的相对较小的代价。

另见 David B. Isbell & Lucantionio N. Sabi，律师对卧底调查员和歧视测试员欺骗的道德责任：根据专业行为示范规则禁止虚假陈述的规定分析，8 Geo. J. LEGAL ETHIS791， 795（1995）：“[1] 调查员和测试员服务于社会期望的目的，其对社会的价值超过了所涉及的欺骗的成本。

281 孟山都，593 A.2d，第 1020-21 页。这种行为也会违反《示范守则》;是 diseussion，同上。

§4.10 与他人通信 109

然而，一些评论者认为，《示范规则 》在任何情况下都不排除“卧底调查员”——那些在与他人交往时“伪装身份或目的”的人。282 其他人则认为，律师道德规则采取了绝对的立场，实际上是“撒谎从来没有正当理由”，这些评论者建议进行适当的修改，以考虑到欺骗在道德上是合理的情况。

David B. Isbell 和 Lucantonia N. Salvi 认为，《示范规则》并不禁止在这种情况下的虚假陈述，他们承认规则 4.1（a） 确实禁止律师向第三方“对重要事实做出虚假陈述”。但是，该规则的开头是“[i]in the course of behalf aclient”。他们说，这句话并不是指律师-客户关系的存在 ，而是意味着律师必须“以律师的身份行事”，而不是作为所讨论活动的“私人公民”。但是，他们断言，“[i] 调查员和测试员通常不是律师，在任何情况下都不是律师。因此，如果律师担任调查员，她就不会“ 履行律师的职责”，因此也不会“在代表客户的过程中 ”。此外，根据示范规则 5.3，监督或批准调查员行为的律师不会出于同样的原因而做出不当行为 ，也就是说，如果律师从事被监督或批准的行为 ，则不会不道德²84。

尽管我们想得出同样的结论，但我们无法将分析与文本相协调。在通常的用法中，“in behalf a client”一词显然是指在律师与客户的关系过程中代表客户进行的活动 。即使该活动是可以由普通公民完成的事情 ，例如阅读书籍或写信，或者就此而言，采访潜在的证人，也是如此。285 因此，美国律师协会正式意见 95-396 直截了当地说，“如果调查员充当律师的'另一个自我'， 那么律师就要对调查员的行为负有道德责任。286 元

282 Isbell & Salvi，同上，第 795,796 页（争辩说规则“正确阅读，......不禁止调查员和测试人员在律师的指导下仅就身份和目的使用虚假陈述，并且仅出于证据收集目的”）。

283 参见，例如，Christopher J. Shine， Note， Deception and Lawyers： Away from a Dogmatic Principleand Towards a Moral Understanding of Deception，64 Norne Dame L. REv. 722（1989）。

284 Isbell & Salvi，同上，第 818-19 页。

285 此外，作者断言，不能适当地区分允许检察官而不是民事执业者进行卧底活动。他们说，这样的区分“在规则的文本中找不到锚点”。同上，第 796 页。然而————在代表客户的过程中，人们很可能会专注于同一种语言 “——并达到那个结果。私人执业律师“代表 elients”，见 《示范规则》4.1。然而，检察官的显着特征之一是她没有通常意义上的客户。因此，与案文一致，可以说检察官与私人执业者不同，不在《示范规则》4.1 的涵盖范围内。参见 F， Dennis Saylor， IV & J. DouglasWilson， Putting a Square Nail in a Round Hole： The Application of Model Rule 4.2 to FederalProsecutors，53 U. Prr. L. REv.459（1992）.我们也没有被这个论点说服，ABA Op.95-396 在注释 9 和 10 中明确拒绝了它。然而，它与 Isbell 和 Salvi 的效果一样好（或一样差）。

286 另见 MoDEL Run Es R.5.3，该法案要求律师“做出合理努力”，确保与他们有关联的非律师以符合律师专业的方式行事

110 热心的代表：无处不在的伦理 CH.4

此外，在商业案件中，我们有信心律师会向客户收取律师的 “专业服务”费用，这些时间专门用于监督卧底或诱捕行动。此外，我们预计，在适当的情况下，律师会主张与他们的调查员/测试人员通信的工作成果特权。最后，对 Isbell-Salvi 立场的决定性反驳是，从事涉及不诚实、欺诈、欺骗或虚假陈述的行为的律师是否是“ 作为普通公民”而不是代表客户行事并不重要。正如美国律师协会第 336 号正式意见中正确指出的那样，禁止此类行为的道德规则不仅限于律师以律师身份的行为。

因此，我们同意那些敦促修改《示范规则》以允许在满足某些标准的情况下进行欺骗的人。我们提出以下标准：（1） 必须有与寻求真相相一致的善意理由来实施欺骗;（2） 必须没有合理可用的替代手段来实现结果;如果欺骗行为涉及仲裁庭，则必须在欺骗发生后的合理时间内揭露;209 和 （4） 任何人不得因欺骗而遭受重大且无法弥补的伤害（揭露不当行为除外）290。

[2] 与儿童交流

与代表客户与客户以外的人进行交易相关的示范规则 ²⁹¹ 不区分成人和儿童。儿童是许多民事和刑事案件中必不可少的证人，需要做好适当的审判准备

责任。此外，示范规则 5.3（c） 明确规定律师负责律师批准的非律师的沟通。

287 例如，见 Shine，同上，第 750 页。

288 这将涉及对正式证据开示所需的费用和延误的考虑。此外，它承认在提起诉讼之前，无法进行正式的证据开示;然而，根据规则 11，潜在原告有义务在提起诉讼之前有一定的事实依据，否则将面临制裁的风险 。

289 例如，参见 In re Friedman 的讨论，下文。

290 In re Friedman，392 N. E.2d 1333 （III.1979），是对检察官的纪律处分。本案说明了这四个标准，但我们也相信 Freedman 教授对适用规则的分析 （下文讨论）在本案的事实中是正确的。一名警官告诉检察官， 如果该警官虚假作证说袭击的罪魁祸首不愿意出庭，该警官就会被辩护律师贿赂。对腐败律师提起诉讼的唯一方法是推进该计划，以便支付贿赂。检察官因陈述该警官的伪证和相关违规行为而受到纪律处分。弗里德曼教授在本案中提交了一份宣誓书 ， 部分内容是，检察官没有犯下违法行为，因为他令人信服的动机是揭露司法中的腐败，而且因为相关规则考虑了无意向法庭披露欺骗行为的案件（就像检察官立即所做的那样）。同上，第 1336 页（Underwood， J.，同意）。弗里德曼将这个案子比作一名消防员设置了反火以阻止一场有可能摧毁城市的大火，然后因纵火而被起诉。伊利诺伊州最高法院分为三种观点，多数法院认为检察官违反了规则，但不同的多数法院认为他不应该受到纪律处分。

291 参见 MovEL 规则 R. 4.1（对他人陈述的真实性），莫奈。规则 R.4.2（与律师代表的人沟通），Monset。RuLEs R.4.3（与无代表的人打交道）和 MoDEL Ru LES R.4.4（尊重第三者权利）。

§4.10 与他人通信 111

要求他们像任何其他证人一样接受面谈292。

因此，对于儿童和成人，示范规则 4.4（a） 的基本限制是，律师不得使用任何“ 除了使第三方难堪、拖延或加重负担外没有实质性目的，或使用侵犯该人合法权利的证据获取方法”的手段。然而，除了这一限制之外，对示范规则 4.4 的注释 [1] 承认“[r] 对客户的责任要求律师将他人的利益置于客户的利益之上 。

此外，示范规则 4.1 禁止律师向第三方做出虚假的事实或法律陈述 。如前所述，示范规则 4.3 禁止律师向无律师代表的人提供法律建议，而不是向聘请律师提供建议。 对示范规则 4.3 的评论补充说，“律师是否提供不被允许的建议可能取决于无律师代表的人的经验和老练 ，以及行为和评论发生的环境。因此，该评论假设律师可能正在采访经验和老练有限的人，并且仅限制律师可能向此类人提供的任何建议的性质。但是， 律师可能从该人那里寻求的信息没有限制。

因此，采访儿童的决定是一个战术问题，而不是道德问题。在某个年龄或情况下，律师询问孩子可能会显得不合时宜。但这是一个判断。尽管如此，律师经常因为采访儿童证人而受到不熟悉相关规则的检察官和法官的道德责备。

北卡罗来纳州最近发生了一个令人不安的事态发展，该州律师协会颁布了 2009 年正式道德意见 7，在指控儿童身体或性虐待的刑事案件中采访了一名无律师代表的儿童起诉证人。根据 2012 年生效的新规则，刑事辩护律师或检察官不得与身体虐待或性虐待案件中被指控的受害者的无律师代表儿童面谈， 如果该儿童未满 14 岁，除非律师获得非被告父母或监护人的同意或法院命令。 道德意见提供了一个广泛的警告。“本意见书不涉及与正当程序或对抗条款有关的法律问题。”294 元

292 CJ.戴维斯诉阿拉斯加，415 U. S. 308 （1974）。最高法院认为，被告的第六修正案的对抗权超过了国家在保护隐私和鼓励少年康复方面的利益。因此，禁止国家阻止对证人关于其青少年犯罪缓刑的交叉询问。

293 然而，一些法官错误地认为律师被禁止与儿童面谈。 例如，在一个案件中，一名法官认为，律师与儿童“直接交谈”是“非常恶劣的”，并认为该律师藐视法庭。参见 Gwen Filosa，后卫;调查员在藐视法庭中被发现;他们试图采访强奸案中的儿童，Times-Picayun B，2009 年 7 月 16 日，A1。 美国第四巡回上诉法院（U.S. Court of Appeals for the Fourth Circuit）在一份未发表的意见书中推翻了这一藐视法庭的判决。

294 北卡罗来纳州律师协会，2009 道德意见 7，在指控对儿童进行身体或性虐待的刑事案件中采访一名无律师代表的儿童起诉证人，2012 年 1 月 27 日，第 http://www.ncbar.com/ethics/ethics.asp?id=854 页[最后访问时间 2015 年 7 月 24 日]。

[3] 与被代理人沟通（民事）

示范规则 4.2 禁止律师与律师知道由另一名律师代理的人就代理事宜进行沟通。两个例外情况是当该人的律师授权律师进行联系时，或者当律师获得法律授权时。

在民事案件中，关于这一规则的争议集中在禁令中包括代表公司政党的哪些雇员的问题上。这个问题很重要，因为事实调查的重要性和正式证据开示的大量费用，这对许多原告来说可能是令人望而却步的。 证词尤其如此，这是非正式面谈的正式对应物，有资源延长面谈的被告可能会使证词变得极其昂贵 。

首先，关于前雇员，美国律师协会正式意见 91-359 认为他们不属于示范规则 4.2，并指出“[n] 该规则或其评论旨在处理公司方的前雇员。295 该委员会的理由是，“该规则的作用是抑制获取有关个人案件的信息”，因此“委员会不愿意......通过自由解释将 [该规则] 的覆盖范围扩大到前雇员。

关于现有雇员，对示范规则 4.2 的注释[7] 指出， 该禁令延伸至：（1）“就该事项监督、指导或定期咨询组织律师的组织成员”，或 （2）“有权就该事项要求组织承担义务，或其与该事项有关的作为或不作为可能因民事或刑事责任而被归咎于该组织的人。

评论[8]补充说，只有当律师“知道该人实际上在要讨论的事项中有代表时”，此限制才适用。这意味着律师对代理的事实有实际的了解。否则， 律师与该人的通信将受示范规则 4.3 的约束。

正如刚才所讨论的，示范规则 4.2 禁止律师与律师知道在案件中代表的人就代理进行沟通，除非律师已获得该人的律师授权，或者法律或法院命令授权这样做。

关于检察官是否受 《示范规则》4.2²⁰⁶ 的禁止接触规则的约束，一直存在争议。例如，在 1995 年《示范规则 4.2》之前

295 强调原文。

296 参见，例如，Alafair S. R. Burke，《重新协调职业道德和检察权：非接触式规则首次亮相》，46 Sran，L. Rev. 1635（1994）;Roger C. Cramton & Lisa K. Udell，《国家道德规则和联邦检疫官：反接触和传票规则的争议》，53 U.Prr. L. Rev.291（1992）;ABA Op.95-396;Monroe H. Freedman，《司法部终结》。《法律时报》，1991 年 6 月 3 日。

§4.10 与他人交流 113

仅禁止与被代表的“一方”接触。因此，有人提出，检察官可以通过卧底自由地联系犯罪嫌疑人 ——即使嫌疑人有律师处理该事项——因为在起诉之前，没有案件，因此嫌疑人不是规则中的“一方”。“有人认为，起诉前联系人可以通过包含在规则中 。²⁰' 1995 年，该论点被修订的示范规则 4.2 消除，该规则将”当事人“改为”人”。然而，这并没有结束辩论。

人们一直普遍认为，检察官受适用于其他律师的道德准则的约束。国会在 1998 年通过《政府律师道德标准法案》（麦克戴德修正案）回答了关于这是否包括在特定州内行事的任何疑问 。该法案规定，政府律师必须遵守 “其律师履行职责的每个州的道德规则，其程度和方式与该州的其他律师相同。

然而，这并没有结束关于《示范规则 4.2》是否适用于联邦检察官的争论，因为与 “法律授权”的代表方接触是例外。不幸的是，这个短语是模棱两可的（也许是故意的），评论员倾向于找到他们寻找的任何含义 。

支持检察官与被代理人员接触的一个论点是 ，法院认为，广泛的此类接触并不违反与获得律师帮助、自证其罪和正当程序有关的宪法保护 。300 争论点是，这些持有意味着法院已 “依法授权”检察官进行此类接触。然而，认为特定的检察行为不违反宪法， 与认为它为国家道德要求的目的而“经法律授权”不同 。

最高法院已经强调了这一点。例如，在 Mabry u Johnson 案中 ，法院一致指出，正当程序条款关注的是 “人们被剥夺自由的方式”，而不是“ 检察官的道德准则”。301 此外，在 Nix v. Whiteside 案中，首席大法官沃伦 ·伯格 （Warren Burger） 告诫说，法院必须小心，不要“将特定的职业行为标准宪法化，从而侵入国家的适当

297 例如，参见 ABA Op. 95-396（Ralph B. Elliot 的异议）。

298 同上。

299 28 U. S. C.§530B（a）（增刊 IV，1998 年）。

300 关于检察官违反与诚实有关的道德规则（《示范规则 》4.1 和 8.4（c））以及与已知由律师代理的人的通信（《示范规则》4.2）的进一步讨论，见下文本章《在刑事案件中违反规则》。参见 esp. Moran v.Burbine， 475 U. S. 412（1986）。

301 467 U. S. 504,511 （1984 年）。另见 United States v.Agurs， 427 U. S.97,110（1976）（“我们也不认为[检察官的]宪法义务是以道德罪责来衡量的......检察官的。

114 热心的表现：无处不在的伦理 CH.4

权威。“伯格随后强调并详细阐述了这一点，他说：”宪法允许特定行为的事实并不意味着从事这种行为在专业上是适当的。“3 03 也就是说，当法院说'[i]t't not uneonstitutional”时，法院的意思不是'[i]t's ethical“或”我们认为你应该这样做”。304 元

与最高法院的这些声明一致，对示范规则 4.2 的评论[5] 说，“[t] 通信不违反州或联邦宪法权利的事实不足以证明该通信是本规则允许的。

尽管如此，同一条评论包含了一些模棱两可的语言，旨在继续辩论。该评论称， 法律授权的通信“可能”包括（注意，它没有说它们“确实”包括）代表政府机构的律师在 “刑事或执法程序开始之前 ”直接或通过调查代理人进行的调查活动 。此外，该评论还指出，在与 “刑事案件的被告”沟通时，政府律师必须遵守示范规则 4.2。从消极的含义来看，引用的短语可以理解为， 在出现“刑事事件”之前，并且在被调查者正式成为“被告”之前，政府律师不受示范规则 4.2 的约束。

ABA 意见 95-396 解决了最后一点，这里值得一提 。在某些情况下，刑事被告的律师是由被告所雇用的人选择并支付费用的。当这种情况发生时，存在一个重大且合理的风险，即律师对雇主的忠诚度高于对被告的忠诚度。简而言之，存在利益冲突。在这种情况下， 被告是“代表”的，但不一定是自愿的，也不一定是他应该被代表。然而，被告可能不愿意解雇律师并获得独立代理。即使在这种情况下，检察官绕过律师直接与被告沟通也是不恰当的。不过，有时被告会主动与检察官联系。那又如何呢？

由于我们强调客户自主权，307 我们担心没有刑事被告人被其他人强加给他律师。因此，我们同意意见 95-396，即适当的行动方案是检察官要求法院（如果有管辖权的法院）与被告进行记录交谈，但辩护律师不在场，或者

30² 475 U. S.157,165（1986 年）。

30³ A. B. A. J.（1990 年 8 月）。

304 同上。另见 ABA Op. 95-396（宪法保护仅确立被告必须接受的“最低历史标准”，而道德规则“寻求根据专业标准规范律师的渠道”）。

305 见下文第 9 章，关于利益冲突，特别是标题为“预防理由”的 §9.05。"

306 然而，法官自发地向自己保证被告已自愿放弃利益冲突是适当的。

307 见上文第3章。

§4.11 ZEAL 有没有理由违反其他道德规则？115

检察官。这种听证会的目的是确定被告是否对他的律师感到满意或想要独立律师，如果他确实想要独立律师，则让法院指定一名新律师。正如意见 95-396 中还指出的那样，即使被告已经接近了检察官，检察官也应避免向他提供任何建议或进行任何实质性讨论 308。

§4.11 ZEAL 有没有理由违反其他道德规则？

热心代表的外部界限是明确的。热心的代理必须仅在“法律范围内”进行，其中包括纪律处分规则。309 因此，我们不会建议律师，更不用说法律学生，冒着违反纪律规则而受到专业纪律处分的风险，即使我们认为特定情况有理由这样做。律师对客户和教授对学生的信托义务将胜过我们对遵循特定规则的不可取性的任何个人观点。

然而，本章前面的一些讨论，特别是与卧底行动有关的讨论³¹⁰ 提出了一个在律师道德讨论中很少涉及的问题。热心的代表有理由打破道德规则吗？311

[1] 民事案件中的违规

我们已经提到，Freedman 在准备住房歧视诉讼时 ，派出了调查员/测试员，他们歪曲了自己的身份和买房的愿望。这将违反道德规则，禁止律师向他人虚假陈述重要事实或从事涉及不诚实、欺诈、欺骗或虚假陈述的行为。在类似情况下，我们会再次这样做。

308 见 ABA Op.95-396。我们修改了意见书中的措辞，以明确检察官和辩护律师均不应出席听证会。此外，我们不同意意见书中关于法院可能会授权检察官的建议。检察官直接与被告沟通，而不是任命新的辩护律师。为了确保知情放弃，被告在放弃律师并直接与检察官打交道之前，应获得律师的建议。

309 Model Co 或 EC 7-1、DR 7-101。《示范守则》中的这种众所周知的措辞在规则 1 至规则 1.3 的注释 1 中得到了反映：

律师应代表客户处理事务，尽管遇到反对、阻碍或给律师带来个人不便，并采取任何必要的合法和道德措施来维护客户的事业或努力。律师还必须以承诺和奉献精神为客户的利益行事，并热情地代表客户进行辩护。

见 Monroe Freedman， Henry Lord Brougham and Zeal， 34 Hopsra L .修订版 1319 （2006）。

310 见讨论，同上。

311 参见门罗·弗里德曼（Monroe Freedman），《赞美过度热心的代表——对法官的赞扬——对法官的赞美——欺骗第三方和其他道德行为》（In Praise of Overzealous Representation）——对法官的赞美—— 欺骗第三方和其他道德行为——34 HorsTrRAL。修订版 771（2006）。除了热情的伦理之外，弗里德曼教授的分析还依赖于《示范规则》、《示范规则》的范围部分、客户的构成权利、法院判决、圣经权威和道德哲学中的不一致之处。

312 MoDEL 规则 R.4.1（a）、4.3、8.4（a） 和 （c），5.3。

116 热心的代表：无处不在的伦理 CH.4

这会不道德吗？ 正如第二巡回法院法官詹姆斯·奥克斯 （James L. Oakes） 在 ABA 职业责任中心引用的一份意见书中承认的那样，“ 参与诱捕行动的私人律师几乎必然会违反法律道德准则。914 奥克斯继续解释说，律师被禁止 “ 从事涉及不诚实、 欺诈 、 欺骗或虚假陈述的行为”，31 并且律师即使不以律师的身份行事 ，也要承担这一义务 316。

然而，尽管道德规则的含义很简单，但法院经常接受卧底或诱捕行动提供的证据。例如， 在 Oakes 法官发表意见的两年前，第七巡回法院指出：

本法院和其他法院一再批准和批准 “测试者”在种族歧视案件中的作用。 在歧视案件中，通常很难提供证据，而测试员提供的证据即使不是必不可少的，也往往是有价值的。我们很久以前就认识到，为了打败种族歧视， 这种欺骗要求是一个相对较小的代价 317。

这种承认诱捕行动成果的司法倾向不仅限于种族歧视案件，还延伸到商业案件。例如，在涉及测试人员为了揭露客户竞争对手的商标侵权行为而歪曲自己的案件中，法院认为，排除测试人员获得的证据“不符合公共利益或促进纪律规则的目标”。318 此外，在另一起不公平贸易案件中，法院依据布鲁斯·格林教授的宣誓书，他说：“法律界的普遍理解是，公共或私人律师使用卧底调查员来发现正在进行的违法行为在道德上是不被禁止的，尤其是在难以通过其他方式发现违法行为的情况下。319 法院再次承认了通过涉及虚假陈述的诱捕行动获得的证据。

那么，一个尽职尽责的律师该怎么做呢？她能否一如既往地热心（ 甚至勤奋）地代表，未能拿出只有通过诱捕行动才能获得的重要证据？事实上，如果“法律界的普遍观点”是

313 我们在这里使用“不道德”一词来指违反一项或多项纪律规则的行为，而不是更广泛地指我们认为在道德意义上是错误的行为。

314 美国 ex nd.Vuitton et Fils 8.A. v.Klaymine，780 F.2d 179,186， 187-88（2d Cir. 1985）（Oakes， J. 异议），Rev'd sub nom. Young v. United States ex rel.Vuitton et Fils S. A.，481 U. S.787（1987 年）。奥克斯法官反对未经法院事先司法批准的私人经营的诱捕行动 ;最高法院没有解决这个问题，最高法院以更广泛的理由推翻了多数决定 。

315 /d.（引用 MopeLCooE，DR 1-102（A）（4） （1980）;Monel Rules R.8.4（e）（1983））。

316 同上（引用 ABA Formal Op. 336 （1974））。

317 理查森诉 Howard，712 F.2d 319,321 （7th Cir. 1983）。

318 Gidatex， Sr. L v. Campaniello Imports， Ltd.，82 F. Supp.2d 119（1999）。该委员会部分依赖于 Isbell 和 Salvi 的文章，该文章在上面被 eriticized 化。

310 Apple Corps v. International Collectors Soc'y， 15 F. Supp. 2d 456， 475（1998）。

§4.11 ZEAL 有没有理由违反其他道德规则？117

如果这种行为在道德上没有被禁止，那么律师可以胜任地不进行诱惑吗？320

律师在没有向对方透露录音正在进行的情况下对谈话进行录音也出现了类似的问题 （这种做法经常伴随着诱捕手术）。1974 年，美国律师协会道德委员会认为 ，这种录音违反了《示范法典》DR 1-102（A）（4），属于涉及不诚实、欺诈、欺骗或虚假陈述的行为。这种限制有充分的理由 ：（1） 人们在录音时往往会更加小心地选择措辞 ;（2） 知道正在录音的人在选择如何控制对话甚至制造误导性印象方面具有不公平的优势;³²²（3） 知道录音正在制作的人具有不公平的优势，可以单方面决定根本不使用录音 ;（4） 有些人在这种情况下不愿意发言，但被剥夺了选择权。³²³ 然而，25 年后，ABA 委员会推翻了自己的决定，认为偷偷录音并不违反道德规则， 只要这样做在司法管辖区内不违法 324。

这就提出了一个问题， 即在 ABA 委员会改变其对道德规则含义的看法之前进行秘密录音的律师是否行为不道德。相反，这些律师似乎适当地参与了热心和称职的代理工作，因为法院经常接受违反道德规则获得的证据 325。

[2] 刑事案件中的违规

最高法院已批准采信通过检方行为获得的证据 ，这些证据公认是“在道德问题上令人反感的”。326 在 Moran v. Burbine 案中，警方向被告的律师撒谎，向她保证当晚不需要来警察局，因为她的客户不会接受审讯。然而，不到一个小时后，警方开始了一系列审讯，最终供认不讳。为法院、大法官写作

320 能力要求“法律 ...为代理进行合理必要的准备。MoDEL 规则 R.1.1。

321 ABA 正式作品 337。该委员会还引用了其他道德规则。

322 例如，参见 Monroe Freedman，Keystone Kops in Jackboots，LEGAL Tumes，1995 年 6 月 12 日（说明卧底特工成功地制造了录音对话的误导性印象）。

323 参见 Ass'n of the Bar of the City of N. Y.，正式作品 2003-02。此外，尽管对话录音在许多商业环境中已经变得很普遍，但我们已经习惯了在完成时得到一个自动通知。

324 正式 Op，01-422，另见纽约市律师协会，正式 Op.2003-02，修改 Ops.1980-95 和 1995-10。当然，考虑对证人进行录音的律师应该熟悉拟议录音所在司法管辖区的法律。司法管辖区各不相同。

325 例如，参见 Stagg v.New York City Health & Hosp. Corp.， 162 A. D.2d 595（N. Y.1990）（“纽约遵循普通法规则，即证据的可采性不受获取证据的方式的影响 。因此，如果不存在一些宪法、法定或凌驾一切的政策基础要求在本案中偏离普通法规则，即使确定了违反道德的行为，我们也不会发现接受受质疑的证词没有错误。Tabbi v.Town of Tonawanda， 111Misc.2d 641（N. Y. Sup. Ct.1981）（同上），

326 莫兰诉 Burbine，475 U. S. 412,423-24 （1986 年）。

118 热心的代表：无处不在的伦理 CH.4

奥康纳对“法院官员”的“故意欺骗”表示厌恶 。327 然而，法院驳回了根据米兰达规则 、 免于自证其罪的特权、获得律师帮助的权利和正当程序提出的索赔，并接受了控方错误获得的证据。因此， 最高法院纵容了它明确承认的不道德的检察行为。

此外，最高法院裁定，检察官不得基于种族或性别为由，使用无因由的反对来排除陪审员。328 但是，如果检察官因此而受到质疑，他基于种族中立理由的辩护就足够了，无论它是否“有说服力，甚至合理”。329 事实上， 法官可以接受检察官的理据，即使它“太棒了......愚蠢或迷信。330 元

此外，检察官可以同时使用种族和性别作为取消陪审员资格的理由，只要他能提出“ 与他们的种族无关的合法理由”。331 在 Galbert v.例如，Merkle，³³² 检察官断言，他排除了年轻和肥胖的黑人女性（ 陪审团中唯一的非裔美国人），因为她们“对我来说真的很危险 ”。333 由于检察官声称将青年和肥胖与种族和性别一起使用，他的无理挑战得到了支持。

334 然而，史密斯认为， 热心倡导的义务应该胜过禁止刑事被告基于种族选择陪审团的义务。尽管她不喜欢种族和性别的刻板印象，并且她担心， 以有效倡导的名义 ，她可能在教学生进行这种刻板印象。史密斯认为，她为被告辩护的道德义务意味着她必须在陪审员决策中利用有关种族和性别的研究，即使这样做会导致因种族或性别而排除潜在陪审员 。这并不是说她认为种族或人口刻板印象是一种

327 同上，第 423,424 页。

328 巴特森诉肯塔基州，476 U. S. 79（1986）（race）;J. E. B. v.阿拉巴马州 ex rel. T. B.，511 U. S.127（1994）（性别）。

329 Purkett v. Elem， 514 U. S. 765， 768 （1995）。关于检察官使用无因抗辩敦促废除其权利的批评性评论，参见 Abbe Smith， A Call to Abolish PeremptoryChallenges by Prosecutors，27 Geo. J. LEGAL ETHICs 1163（2014）。

330 同上。

331 美国诉 Brown，817 F.2d 674,676（10th Cir. 1987）。

332 1997 U. S. Dist. LEXIS 2081（加利福尼亚北区联邦地区法院，1997 年 2 月 24 日）。

333 同上，第 *3 页。

334 Georgia v.麦科勒姆，505 U. S.42（1992）。

335 参见 Abbe Smith，“Nice work if You Can Get It”：“Ethical” Jury Selection in CriminalDefense，67 FoRDHAM L. REV.523 （1998）。

336 参见 Deborah L. Rhode，《法律实践的伦理观点》，37 Sran。L. Rev. 589,605（1985）（承认在刑事辩护中“未稀释的党派关系的理由最令人信服”）。

§4.12 礼貌/礼貌/专业精神 119

337 反之，鉴于在大多数刑事审讯中，“案中案”聆讯的程序有限，338 无视种族和性别对陪审员态度影响的已知知识，便不是一个勤勉尽责的律师工作 339。

在本节的开头，我们提出了一个问题，即热心的代表是否曾经成为打破其他道德规则的理由。我们不建议其他人这样做。然而，对我们来说，答案是肯定的——当有 《 示范规则》、《示范规则》的“范围”部分、 委托人的宪法权利、法院判决和道德哲学的不一致作为理由时 340。

§4.12 文明/礼貌/专业精神

对传统热忱伦理的最严重攻击之一，就是打着律师之间日益增长的文明、礼貌和专业精神的看似善意的旗帜 。这些观念的支持者意味着各种截然不同的东西，但最终的结果是，热心的代表从属于模糊的、有时是不道德的文明观念。³⁴² 此外， 投入到“文明运动”中的大量时间和资源分散了该行业的注意力 ，使其无法处理因公设辩护人和检察官办公室以及一般司法行政资金不足和超负荷而导致的严重道德和宪法问题 。

文明运动始于 1970 年代初的歇斯底里，发表了一系列演讲

337 参见 JEFFREY ABRAMsoN， WE THE JURY 171 （1994）（“[社会科学数据] 生成关于特定群体的态度或偏见的概率陈述。在一定范围内，概率定理可能对律师有用，使他们能够玩赔率或进行有根据的赌注。

338 参见兰德尔·肯尼迪（RANDALL KENNEDY），《种族、犯罪和法律》（RACE， CRIME， AND THE LAW），220–27 （1997）（驳斥了通常进行的“案中案”程序的缺陷 ）;另见南希·格特纳（Nancy Gertner），《陪审团值得拯救吗？》，75 B. U. L. Rev.923,930（1995）（评论斯蒂芬·阿德勒（STEPHEN J. ADLER），《陪审团》（JURV.TRIAL AND ERROR IN THE AMERICAN COURTROOM （1994 年））（“只要'案中案'程序受到限制，并且阻止律师以有意义的方式探讨陪审员的倾向 ，无因由的反对就是一个重要的安全阀。

339 参见，例如，Kevin Sack 和 Megan Thee-Brenan，美国种族的广泛分歧。见 2015 年 7 月 24 日纽约州 TME 民意调查，A1，A15（报告称，在最近的一项民意调查中，十分之四的黑人——以及近三分之二的黑人男性——表示他们觉得他们仅仅因为他们的种族而被警察拦下，而只有 20 分之一的白人）。

340 参见门罗·弗里德曼（Monroe Freedman），《赞美过度热心的代表——向法官撒谎、欺骗第三方和其他道德行为》（In Praise of Overzealous Representation—Lying to Judges， DeceivingThird Parties， and Other Ethical Conduct），34 HopstraL.Rev.771（2006）（提出相同的论点）。

341 通常，支持者会怀旧于一个黄金时代，他们说，当时律师受到普遍尊重，法律是一个受人尊敬的职业。然而，黄金时代是一个神话。见门罗·弗里德曼（Monroe Freedman），《简述“专业”历史》（A Brief “Professional” History），LEGAL Timres，1990 年第 17 期，第 22 页;门罗 ·弗里德曼（Monroe Freedman），《美好的旧时光》（The Good Old Days），献给老男孩（Good Old Boys），卢索（Lusuau）。Timcs，1994 年 2 月 28 日，第 31 页;门罗·弗里德曼，亚伯拉罕·莱恩恩：二十一世纪的律师？，莱绍。《泰晤士报》，1996 年 2 月 12 日，第 26 页;MareGalanter，《迷雾中的律师：法律怀旧的黄金时代》，100 Drek. L. Rru.549 （1996）。

342 例如，在四名律师、两名法学教授和一名法官的小组讨论中， 弗里德曼教授是“唯一一个认为热心的客户辩护比文明更重要的人 ”。Amy Travison，《法律上的热忱可能太猖獗》，N. Y. Surre BA n News，1996 年 3 月/4 月，第 22 页;另见 Abbe Smith， Burdening the Least of Us：“Race-Conscious” Ethics inCriminal Defense， 77 Tεx. L. Rev. 1599-1601 （1999）（哀叹刑事辩护中呼吁克制而不是激情 ）。

343 参见，例如，MichAEL McCONVILE& Chester L. Musky，《纽约穷人的刑事辩护》

120 热心的表现：无处不在的伦理 CH.4

由当时的首席大法官沃伦·伯格 （Warren Burger） 领导。他的直接目标是在民权、公民自由和刑事案件中代表不受欢迎的客户的律师。首席大法官伯格指控“肾上腺素飙升的律师”参与了广泛的不当行为，从扰乱法庭程序到看到他们可以大声喊叫或可以侮辱多少人，包括法官。 因此，伯格声称，“证据规则、道德准则和职业行为准则——文明的必要性——都变得无关紧要了。344 元

事实并非如此。1971 年，《纽约时报》对全国各地的法律当局进行了调查和采访。它发现，法庭混乱“不是一个严重或日益严重的问题”。345 同样， 由纽约市律师协会 （Association of the Bar of the City of New York） 赞助的一项广泛研究得出结论，“美国法院不存在严重的干扰数量问题。346 但事实并不重要。首席大法官伯格继续他的十字军东征，到 1984 年成功地推动了 ABA 专业委员会。因此，我们现在有一个 ABA 专业信条和全国大约 100 个类似的礼貌准则和文明准则。

这些信条、准则和指导方针的支持者坚持认为，它们只是劝告律师要有礼貌地行事，它们不是为了被执行。然而，法官越来越多地通过对律师和客户进行各种制裁来执行文明行为。³⁴⁷ 例如，法官明确威胁要对违反文明守则的律师进行制裁。³⁴⁸ 法官还点名谴责律师的行为符合道德规则的要求，但法官仍然认为这些行为“不专业”。349 美国伊利诺伊州北区地方法院首席法官马文·阿斯彭（Marvin Aspen）描述了最有害的制裁，也是最有效地遏制热心倡导的制裁 。如果律师在法庭上做了什么“不体面”的事情，法官会在与其他法官共进午餐时八卦，指名道姓地指认律师。因此，阿斯彭曾说过，律师的声誉将受到“巨大”和“不可挽回的”损害——此后，只要出现“接近的问题”，所有法官都会抓住机会做出对律师的客户不利的决定 。351 当然， 当法官参与这种午餐室 Star Chamber 时，律师或她的客户都没有正当程序。

对于阿斯彭法官所说的“不体面”行为，标准也不明确。在

Crry（纽约大学法学院犯罪与司法研究中心，1989 年）;门罗·弗里德曼，《稀薄的世界正义》，《法律时报》，1991 年 2 月 11 日，第 34 页。

344 参见，例如，Warren E. Burger，《文明的必要性》，52 F. R. D.211,212-14（1971）。

345 N. Y. TıMEs，1971 年 8 月 9 日，第 1 页。

346 诺曼·多森和莱昂·弗里德曼，《库尔的混乱》6（1974）。

347 联邦地区法院首席法官马文·阿斯彭（Marvin Aspen）是文明运动的领袖之一，他承认，“道德劝诫是不够的”，无法确保文明。杰弗里·科尔，寻找合议性：对 Aapen 法官的采访，22 A. B. A. Limo.34,37（1996）。

348 参见 Dondi Properties Corp. v. Commerce Sav. & Loan Asso.， 121 F. R. D.284 （1988）。

349 参见 Sprung v. Negwer Materials， Inc.，727 S. W.2d 883（1987），aff'd，775 S. W.2d 97（1989）。

350 杰弗里·科尔，《寻找合议性：阿斯彭法官访谈》，22 A. B. A. Liric.34,36（1996）。

351 /d. 第 36 页。1996 年 5 月 31 日，阿斯彭在芝加哥举行的 ABA 会议上重复了这些威胁。

§4.12 文明/礼貌/专业精神 121

由阿斯彭法官担任主席的第七 Cireult 委员会进行的一项关于文明的调查 ，文明被宽泛地定义为“诉讼程序中的专业行为 ”，并明确包括“良好的举止或社交风度”。因此，一位律师回答说她在诉讼中看到了不文明行为，这可能是指从无能到大声打领带或涂口红等任何事情 393。

芝加哥律师协会 （Chicago Bar Association） 的一次小组讨论说明了文明规则的误导性和误导性 。354 主持人罗伯特· 康明斯 （Robert Cummins） 提出了以下假设：对方律师打电话给你，要求短暂延长提交诉状的时间，以便他可以参加他儿子的毕业典礼。批准延期不会以任何实质性方式损害您的客户。你会同意他吗？

该小组的五名成员表示，他们将拒绝批准延期。这五人不仅包括当时和前任律师协会主席，还包括文明的主要支持者阿斯彭法官。Freedman 教授是唯一的反对者，他解释说，因为延期不会损害客户，所以没有理由剥夺对方律师和他的儿子分享他们生活中的重要事件的机会。阿斯彭法官和其他小组成员没有提供令人信服的理由来表示他们将拒绝延期。

然而，不幸的是，不文明行为也可能意味着称职和热情地代表自己的客户。例如，考虑一下联邦地区法官威廉·施瓦泽 （William Schwartzer） 的言论，他当时是联邦司法中心主任。在 ABA 会议上，355 Schwartzer 法官回忆说，当他还是一名年轻律师时，他的研究表明，他的客户可以赢得官司，因为对方的律师错过了诉讼时效。然而，当他向负责此案的合伙人报告这个好消息时，这位年长的律师严厉地告诫这位新人说：“我们这个办公室不是那样从事法律工作的。 也就是说，该公司不会代表其客户依赖该法规，因为这样做会让另一方的律师感到尴尬。法官以赞同的评论结束了这个轶事 ：“这给我留下了深刻的印象。356 元

执行礼貌守则的主要案例是 Dondi Properties uCommerce Savings & Loan A88' n.357。 在那里，美国德克萨斯州北区地方法院全体开庭，宣布打算对未能遵守律师协会采用的有抱负的礼貌守则的律师实施制裁。在 Dondi 案中的一起案件中，原告起诉被告涉嫌恶意拒绝支付保险索赔。辩护律师显然是在效仿他们的客户，利用延误来逃避他们的客户的法律义务。他们没有

352 143 F. R. D.441，n.1 （1992 年）。

353 例如，在 Lexis/Counsel Conneet 的一系列交流中，文明的定义范围很广，从欺诈和欺骗到不回电话。介于两者之间的是：成为一只垃圾场的狗;偷偷摸摸、刻薄或误导他人;不道德;未能提供证据开示;掩盖发现;纠缠证人;无视截止日期;粗鲁;以及做个混蛋。

354 2000 年 2 月 2 日。

355 ABA 会议，亚利桑那州图森，1995 年 2 月 24 日。

356 关于利用对手错误的讨论，见下文附录 B。

357 121 FR D.284（1988 年）。

122 热心的代表：无处不在的伦理 第四章

只提交了一份不合时宜的答辩状，但他们没有得到原告的同意，也没有得到法院的许可——这两者都是法院规则的要求。因此，在回应驳回不当答辩书的动议时，法院表达了其对迟来的正义就是被剥夺的正义的担忧，并批评了律师的“尖锐做法”358。

谁能不同意这种司法回应呢？然而，法院继续表示打算对律师实施制裁，例如原告的律师，他“在提出撤销答辩状的动议时没有合作 [被告的律师]。aso 也就是说，通过维护他的客户根据法院规则提出撤销不合时宜的摘要的权利， 原告的律师根据礼貌守则邀请对自己进行制裁。特别具有讽刺意味的是， 礼貌守则主要针对无视截止日期和拖延案件的律师。

密苏里州的一个案例与 Schwartzer 法官对专业精神的理解相呼应。在 Sprung v. Negwer Materials， Inc.³⁶o 一案中，被告提供的一辆推车翻倒，一堆干墙砸在原告身上，导致原告的背部和腿部严重受伤 。在收到起诉状送达后，被告的律师疏忽大意地没有送达或提交答辩书。在适当的时候，原告的律师申请了缺席判决，并获得了批准。

违约 14 天后，被告的律师对投诉提交了不合时宜的答复 。原告问他的律师这是什么意思。律师解释说，答案为时已晚，不会影响违约，违约将在进入后 30 天内成为最终决定，并且没有法律义务将违约情况告知辩方。然后，原告指示他的律师在 30 天结束之前不要告诉被告的律师违约的事情，律师服从了客户的指示，因为道德上要求他这样做。

当然，法院本可以撤销判决，但以被告的律师疏忽为由拒绝这样做。尽管如此， 密苏里州最高法院的首席法官和其他三名法官严厉谴责了原告的律师（姓名³⁶²） 在为客户提供违约的合法利益方面缺乏专业精神。这些意见清楚地表明， 法官希望律师将对他的“兄弟律师”363 的礼貌置于其客户的权利之上。一种观点将道德规则（如热心的代表）称为“行话”，不应取代对对方律师的“礼貌和考虑”。另一种观点将原告的律师称为“敏锐的执业者”36e，其行为“应该震惊所有思想正确的律师”。367 评委

358 同上，第 286 页。

359 1d. 第 291 页。

360 727 S. W.2d 883（1987），off'd，775 S. W.2d 97（1989），

361 Movel 规则 R. 1.6.

362 Sprung，727 S. W.2d，第 895 页。

363 同上，第 894 页。

364 同上。

365 同上，第 893 页。

366 Sprung，775 S. W.2d，第 110 页。

§4.13 不道德的陈述 123

结论：“法官和律师协会的一些成员还记得，什么时候 [专业礼貌]会提前警告拖延的律师对手寻求违约的意图，并立即通知已经获得违约 。368 元

这些观点有两个讽刺意味。一是法官期望原告的律师给予被告比法院本身愿意给予的权利更大的权利 。³⁶9 二是法官对律师对无律师代表的被告执行缺席判决没有问题;只有当 “律师兄弟”出现时，律师的行为才变得令人震惊。不光彩，不专业 370。

我们尊敬的律师提倡专业精神和文明的信条。他们认为这些信条是无害的。也许他们依赖于这些信条中的典型条款，这些条款表明它们无意取代或修改职业行为规则或其他纪律准则。但是，“有抱负的”信条有时被法官赋予法律效力，他们重视对 “律师兄弟”的礼貌，而不是“完全致力于客户的利益 [和] 维护和捍卫他的权利的热情”。371 元

§4.13 不道德地代理贫困刑事被告

最严重和最广泛的违反职业道德的行为发生在未能为贫困的刑事被告提供称职、无冲突的代理服务 372。

在 Gideon v. Wainwright 案 373 中，最高法院认为，在一个州可以将贫困者作为重罪犯监禁之前，正当程序要求该州“ 在针对他的诉讼的每一步都给予律师的指导 ”。374 没有律师的指导之手，“虽然〔被告〕无罪，

367 同上，第 109 页。

368 同上，第 111 页。

369 在 Kleineck e v. Montecito Water Dist.， 147 Cal. App. 3d 240（1983）（Gilbert， J.） 一案中得出了相反的结果。（法院宣布了诉讼时效，以纠正原告律师的错误，但表示：“我们的判决不是辩护律师的纵容，他们偶然的情况下有有机会以 [先前判例法] 批准的方式代表他的客户。

370 参见第七届联邦司法委员会文明委员会的最终报告，拟议标准，II.18,143 F. R. D.441（1992）：“ 当我们知道对方律师的身份时，我们不会在未事先通知对方律师的情况下导致任何缺席或解雇。“（强调后加）。

371 关于文明准则的批评，参见 Amy R. Mashbuirn，《作为阶级意识形态的专业精神：文明准则和酒吧等级制度》，28 VAL. U. L. Rev. 657（1994）。

372 参见 CONSTRI TUTION PROSTICE DENERICA'S Con TINUING NEGLECT OF OUR Constitution ITU-TIONAL RIGHT TO COUNSEL （2009） [以下简称 Jus TICE DENIED] （弗里德曼教授是其成员的国家委员会对贫困辩护的研究）;Steven N. Yermish，《贫困辩护中的道德问题 ：过度案件的持续危机》，THE CHAMPION，2009 年 6 月，第 22 页。

373 372 U. S.335,345,23 俄亥俄州 Op.2d 258（1963）。另见 Argersinger v.Hamlin，407 U. S. 25（1972）（宪法要求在可能判处监禁的轻罪案件中聘请律师）。

374 吉迪恩诉温赖特案，372U.S.335,345,23 Ohio Op.2d 258（1963），引用 Powell v.阿拉巴马州，287

124 热心的代表：无处不在的伦理 第四章

他面临被定罪的危险，因为他不知道如何证明自己的清白。³⁷⁵ 然而，正如南方人权中心主任斯蒂芬·布莱特（Stephen Bright） 所说，“没有哪项宪法权利像获得律师帮助的权利那样在抽象上受到如此多的赞美 ，而在现实中却很少受到重视，”376

各州声称履行其宪法义务， 为被指控犯罪的穷人提供咨询的一种方式是通过法院指定的律师。然而，为这些服务支付的巨额报酬通常不足以吸引有能力的律师。377 此外，法官之所以选择法院指定的律师，正是因为这些律师不称职，几乎可以指望他们在所有案件中都通过匆忙认罪来迅速改变法院的日程 。在被告坚持他的审判权，审判进展迅速，因为这些法院指定的律师不提出动议，不进行调查，也很少做其他事情来让国家承担举证责任。

例如，在纽约大学法学院犯罪与司法研究中心（Center for Research in Crime and Justice）的主持下进行的一项广泛研究发现，纽约州法院指定的律师制度未能为贫困被告提供任何看似有效的律师帮助 。律师的报酬是根据每个案件所花费的时间的代金券支付的。因此，律师们完全有动力忠实地记录他们所花费的时间，如果不是夸大的话。然而，这些优惠券揭示了以下统计数据：

面谈和咨询

在 75% 的凶杀案或 82% 的其他重罪案件中 ，没有记录与客户面谈和咨询的时间 380。

发现

在 92% 的凶杀案或 93.6% 的其他重罪案件中没有发现时间记录;³⁸¹

美国 45， 68 （1932）。另见 Argersinger， 407 U. S. at 25（在可能判处监禁的轻罪案件中，宪法要求律师）。

375 同上。

376 斯蒂芬·布莱特（Stephen B. Bright），《吉迪恩的现实：四十年后，我们在哪里？Crim. Just.5》（2003 年夏季）。另见保罗·巴特勒（Paul Butler），《吉迪恩的静音小号》（Gideon's Muted Trumpet），N. Y. Tımes，2013 年 3 月 18 日，第 A21 页（认为 “[f] 在最高法院在吉迪恩诉温赖特案（Gideon v. Wainwright）中保证被控犯有严重罪行的穷人有法律代表权五十年后，低收入刑事被告，尤其是黑人，处境要差得多。

377 见 Bright，同上。

378 理查德·克莱因，《正当程序被否定：辩诉交易过程中的司法胁迫》，32Horstra A L. REV. 1349（2004）。

379 Chester Mirsky & M. McConville，《纽约市穷人的刑事辩护》，15 N. Y. U. REV.L. & Soc. CHANGE 581（1987）。这项研究是在 1987 年进行的，但没有理由相信从那时起情况已经变得更好。一般参见 JUsTICE DENIED，同上。

380 同上，第 758 页。

381 同上，第 761 页。

调查

72.8% 的凶杀案或 87.8% 的其他重罪没有调查时间记录;aa² 和

审前动议

在 74.5% 的凶杀案或 80.4% 的其他重罪中，没有记录书面审前动议的时间 383。

然而，同一项研究得出结论，这种由法院任命的律师制度“必须从设计并现在维护该制度的人的角度理解为一种成功”，即“使刑法成为一种更有效的手段，以最小的费用确保国家和私人律师协会的社会控制。通过强迫认罪和其他非审判处置。384 元

向穷人提供律师的另一种方式是通过公设辩护人和法律援助办公室。在那里，问题不在于律师的无能，而在于这些办公室通常资金严重不足。这导致律师超负荷工作，其客户远远超过任何律师所能胜任的代理数量 386。

根据普遍公认的规则和标准， 当律师因资金不足和超负荷工作而背负重担时，律师被禁止代表贫困的刑事被告。387 因此，当律师被指派在被告无法胜任和没有利益冲突的情况下代表被告时 ，他们需要采取以下行动。

首先，如果律师被指派在刑事案件中代表客户，并且无法为该客户提供称职且无冲突的代理， 则从道德上讲，他必须拒绝代理 388。

其次，如果律师的主管仍然命令她接手案件 ，则该主管犯下了严重的道德违规行为³⁸g，律师有道德义务向适当的纪律机构报告主管的不道德行为 390。

382 同上，第 762 页。

383 同上，第 767 页。

384 同上，第 876-77,902 页。

385 法律援助办公室是与政府签订合同，为穷人提供法律援助的私人组织 ;公设辩护人与检察官一样，由政府直接资助。

386“在整个美国，贫困的国防系统正在苦苦挣扎。由于资金短缺[和]案件量过大......许多确实失败了。被剥夺的正义：美国对我们宪法中寻求咨询的权利的持续忽视 （2009）。整个刑事司法系统都缺乏资源。ABA， ChımıNAL Justuce IN Cusis：向美国人民和美国律师协会提交的关于 ChIMINAL Justrice 1N 美国：一些神话、一些现实和未来的一些问题 5（1988 年）。明确提及联邦和州司法管辖区。

387 参见 Monroe Freedman，An Ethical Manifest o for Public Defenders，39 VAL. U. L. Rev.911 （2005）。

388 MopEL 规则 R. 1.7（a）（2）;MopeL RuLEs R. 1.16（a）（1）;JusTICE DENIED，同上，第 202 页。

389 MopEL 规则 R. 5.1（e）（1）。

390 MopEL RuLEs R.8.3（a）.

126 热心的表现：无处不在的伦理 八门，4

第三，根据法院规则，因此根据道德规则，律师可能被要求获得法院的许可以拒绝该任务。391 然而，如果法官命令律师接手一个案件，而该律师必然违反了第六修正案和与胜任、 无冲突的代表，或明知被告没有得到适当的咨询而继续进行刑事诉讼 。39² 因此，律师必须向适当的司法纪律机构报告法官的不道德行为。393

第四，律师将被要求在案件中记录以下事实 ：由于对其他客户的义务，律师无法为新客户提供称职的、无冲突的代理。394 这将构成对第六修正案的违反，因为认罪是一个关键阶段，无论指控是重罪还是轻罪 395。

第五，律师需要将检察官提出的任何认罪提议通知客户 。³⁹⁶ 但是，律师也需要告知客户， 她对客户的代理无法胜任³⁹⁷ 的工作，特别是她对案件的了解不足，无法向客户提供任何法律建议。398 此外， 她将被禁止建议客户接受认罪提议 399。

第六，如果当事人选择接受认罪提议，律师将被要求记录在案，证明她没有就认罪一事向当事人提供建议 ， 因为这样做会违反她称职和无冲突代理的道德义务 400。

如果法院指定的律师按照这些道德义务行事，他们将：首先，建立令人信服的记录，证明 Gideon 的宪法承诺被打破的程度;第二，为个人客户提供直接⁴⁰¹ 和附带攻击他们判决的理由;⁴⁰² 第三，建立基础

391 个 MoDEL RuLEs R.1.16（e）。

392 ABA MopEL CoDE of JUDICIAL CONDUCT （2007） 规则 2.6：“确保被倾听的权利。规则 2.6（A）：“法官应赋予在诉讼中具有合法利益的每个人或其律师依法陈述的权利。规则 2.2：“法官应维护和适用法律，并应公平、公正地履行司法职务的所有职责。规则 2.5（A）：“法官应执行司法工作......称职而勤奋地履行职责。

393 MopEL RuLEs R.8.3（b）.

394 参见 ABA 关于防御职能的标准 §§4-8.2（b）、8.6（c）。

395 爱荷华州诉 Tovar，541 U. S. 77 （2004）。

396 个 MoDEL RuLEs R. 1.4;ABA Stanova Ros 关于 Gunty 的抗辩 §14-3.2（a）。

397 模范规则 R. 1.4;与防御职能相关的 ABA 标准 §4-3.5（b）。

398 同上。

399 美国律师协会 （ABA） 与国防 FUNCHON 相关的标准 §4-6.1（b）;ABA 关于认罪的标准 §14-3.2（b）。

400 美国律师协会关于防御职能的标准 §§4-8.2（b）、8.6（e）。

401 Johnson v. United States，520 U. S.461,468-69（1997）（完全剥夺律师是一种结构性违规行为，需要在没有无害错误分析的情况下进行推翻）。

402 参见，例如，Kowalski v.Tesmer，543 U. S. 125（2004）（Rehnquist， C. J.）， 136（Ginsburg， J.），其中

§4.13 不道德的陈述 127

代表他们的客户和其他同样被剥夺了获得律师帮助权的被告提起集体诉讼;第四，为新闻媒体提供戏剧性的来源材料，让公众了解刑事司法的失败 ;第五，使社会和既定的律师协会更难继续否认正当程序和律师对贫困刑事被告的有效帮助。

此外，通过履行他们的道德义务，指定的律师将不再成为欺诈性掩盖被剥夺无数穷人基本权利的重要组成部分，这些穷人被困在不道德、违宪和无法容忍的残忍的刑事司法系统中。半个多世纪的宪法和道德虚伪就足够了 404。

最高法院一致承认，在没有律师帮助的情况下认罪的刑事被告有权质疑他们的判决，并且（至少在用尽国家补救措施之后 ）根据 42 U. S. C.§1983 寻求针对这种做法的禁令。另见 Gardner v.佛罗里达州，430 U. S.349,358（1977）。

403 每当律师在法庭上错误地给人一种印象，即承认有罪的当事人已经获得了有效、称职、无冲突的代理时，她从事不诚实的行为就违反了示范规则 8.4（c）。

404 尽管史密斯与弗里德曼一样对美国贫困辩护的质量感到担忧，并同意在某些情况下，个人公设辩护人应采取文本中建议的步骤，但她理解这在实践中可能有多么困难。她认为，公设辩护人办公室的主任有责任抵制过多的案件量。参见社论，更多公设辩护人，CouRIER-JouRNAL，2006 年 10 月 25 日，第 8A 页（注意到肯塔基州路易斯维尔公设辩护人 Dan Goyette 为更多辩护人获得资金的成功努力）。

第 5 章

律师与客户的信任和信心

§5.01 引言

称职的代理要求律师“充分了解他正在处理的事情的所有事实”。I 然而，除非她确信律师会对信息保密，否则客户不太可能向她的律师提供可能使人入罪或令人尴尬的事实 。因此，律师和客户之间的信任是“敌对系统的基石和律师的有效协助 ”³，而对这种信任的忠诚是“我们职业的荣耀”。⁴

§5.02 律师-客户信任的好处

律师与客户之间的信任和信心的道德规范强调每个客户都需要有效代理。因此，与对手系统的其他重要方面 （例如客户自主权和热心代表 ）一样， 信任和信心的道德规范以客户为中心。此外，正如我们所看到的，在一个自由社会中 ，当个人尊严得到尊重， 自主权得到促进，并通过专业援助加强正当法律程序时，公共利益就会得到满足。

此外，当律师成功地与客户建立信任和信心关系时 ，她能够提供不仅重要的建议

¹ Upjohn Co. v. United States，449 U. S.383,391（1981）（引用 MopɛL Coɒε EC 4-1）。著名的出庭律师爱德华·贝内特·威廉姆斯 （Edward Bennett Williams） 说：“任何对审判事实感到惊讶的律师都未能做好准备。就这么简单。“我要求客户完全坦率和诚实——不要退缩。施瓦布，爱德华·贝内特·威廉姆斯访谈，《抽择手册： 蔚蓝律师入门》1178， 1180,1182 （J. G. Koeltl ed.， 1989）。在同一篇引言中，Irving Younger 写道：“没有什么 [应该] 令人惊讶。....一切都必须预料到。... .如果律师不知道这个案子是怎么回事，他就不应该审理。Irving Younger，《西塞罗盘问》，同上，第 532,533,535 页。另见 ABA STANDARIS FOR CRIMINAL JUSTICS，第 4-4.1 节评注（1980 年第 2 版）;法律重述 THRD：管辖律师的 TIELAW， 第 5 章的介绍性说明（2000 年）。

² Upjohn Co. 诉美国，449 U. S. 383， 389,391 （1981）;Hunt v.布莱克本，128 U. S. 464,470（1888）。另见 Georrever C. HAzARD，JR， & W. WM. Hopes， The LAW AND ETHES AND Lawyesn NG 268~69（3ded.1999）。

³ Linton v. Perini，656 F.2d 207,212,24 Ohio Op.3d 135（6th Cir. 1981），经批准引用，Morrisv. Slappy，461 U. S.1,21，n.4（1983）（Brennan， J.，同意）。

⁴ 美国诉 Costen，38 F.24（D. Col.1889）（支持因违反客户保密而取消律师资格）。该意见的作者 David J. Brewer 大法官此后不久被任命为最高法院法官，后来担任起草 ABA 职业道德准则（1908 年）的委员会成员。布鲁尔法官接着说，这个行业和社区可以容忍律师代表客户过度热心，但“一刻也不能容忍...律师对他的客户不忠诚。同上。

130 律师-客户信任和信心 CH.5

但也是社会可取的。用 Elihu Root 的格言来说，“[a] 一个体面的律师的一半实践在于告诉潜在的客户， 他们是该死的傻瓜，应该停止。“然而，只有当客户愿意将可能令人尴尬或有罪的信息委托给律师时，律师才能提供明智的建议。此外， 信任律师的客户将更倾向于接受律师的建议，做正确的事情。

当然，律师职能的这一重要方面几乎是看不见的。在说服客户不要犯罪、欺诈或其他一些不法行为之后 ，律师无法公开她的成就，客户也不太可能这样做。尽管如此，有大量证据表明律师在诱使客户合法和道德行为方面取得了成功。例如，在《示范规则》中，美国律师协会（American Bar Association）最近申明，“[b] 根据经验，律师知道几乎所有当事人都遵循所给予的建议，法律也得到维护。”同样，关于刑事案件中的伪证，“经验丰富的辩护律师一再指出，获准继续与刑事当事人进行咨询， 直到当事人提出证词为止， 他们几乎总是成功地说服客户不要出庭作假证 。

§5.03 客户保密的传统——早期国家法典和美国律师协会 1908 年教规

任何法治，无论多么基本和明确，都从未坚定不移或没有歧义，保护律师与客户的机密性也不例外。尽管如此，保密的专业理念是明确的， 至少在 19 世纪中叶，道德使命已经得到认可 。因此，一个多世纪前，“对客户的责任开始凌驾于对法院和对方律师的责任之上。”g

根据 1848 年在纽约通过的《田地法典》，律师必须

5 Warren Lehman，《追求客户利益》，77 Mıcн. L. REv. 1078,1082 （1979）。DeanLehman 补充说，人们“普遍将律师视为有价值的顾问，并认真对待他们所说的话 。当然，每个律师都曾在某个时候劝阻客户不要进行一些浪费或破坏性的追求。同上。

6 PRoF'L ConDUCT R. 的 MopEL RuLES，1.6 cmt.[2]（2013） [以下简称 MoɒEL 规则]。

7 小詹姆斯·埃克苏姆，《伪证刑事被告：律师困境的解决方案》，VI Soc. REsP.16,20（1980）。作者小詹姆斯·埃克苏姆 （James G. Exum， Jr.） 是北卡罗来纳州最高法院的一名法官 。

B L. Ray Patterson，《法律伦理与劳耶的忠诚义务》，29 EMor r L. J.909（1980）。奇怪的是，Patterson 在他的文章中将道德规范称为“新”伦理，尽管他自己的研究表明 ，严格的保密性在一个多世纪前就已经牢固确立了。帕特森将大卫·霍夫曼（David Hoffman，1836 年）和乔治·沙斯伍德（George Sharswood，1854 年）的著作解释为将保密性服从于法院和第三方的利益，但他的分析值得怀疑。Id.at 913 页。帕特森也承认，他的理论与律师与客户关系的“传统观念完全相反”。同上，第 917 页。事实上，帕特森承认，根据开创性的 PRoCEDURE 的 FIELD Coos （1848） 和有影响力的 ALABAMA CoDE 或 ETHICS （1887），律师有“绝对的责任维护客户的秘密和秘密”。同上，第 911、935 页。

9 同上，第 938 页。

§5.03 客户保密的传统 131

“保持对他的客户的信任，并且不惜一切代价保护他的客户的秘密。”¹⁰ 其他州几乎在同一时间颁布了类似的规定 。第一个正式采用的道德规则体系是 1887 年的《阿拉巴马州道德准则》。《阿拉巴马州法典》规定，律师 “不仅有法律义务根据律师-客户特权维护客户的秘密，而且作为职业道德问题， 他有绝对的义务不惜一切代价维护客户的秘密和秘密 。”12

请注意早期对 “confidences” 和 “secrets” 的区分。根据“律师-客户特权”，有维护客户“秘密”的“法律义务”，作为 “职业道德”，维护客户的 “秘密”也有相关但更广泛的义务。“保密”一词是指根据证据法受律师-客户证词特权保护的信息 。也就是说，禁止律师在法庭上就律师与客户的通信作证，除非客户放弃该特权或法院发现该信息不受律师与客户特权的保护。然而，“秘密”一词包括保密等等。它包括客户要求律师保密的与代理有关的任何信息 ，或者披露这些信息会让客户感到尴尬或有害 。

尽管 confidences 和 secrets 之间存在这些重要区别，但 “confidences” 一词经常被用来表示 confidences 和 secrets。此外，正如我们将看到的，“特权通信”一词似乎只与狭义上的机密有关，也可以用于包括秘密。

美国律师协会 （ABA） 的 1908 年《职业道德准则》在第 6 条中明确保护客户的“秘密或机密”。1928 年，增加了第 37 条规则，以解释律师“维护客户机密的义务”¹⁵，这一规定在 1937 年变得更加突出。然而，规则即使不是自相矛盾，也是模棱两可的 。除了对机密和秘密的明确保护外，它们还包括一项未来的犯罪例外情况¹⁸ 禁止“任何形式的欺诈或欺诈行为，“¹⁵

10 同上，第 911 页，第 6 页。

11 同上。

12 同上，第 935 页。

13 证词特权在美国得到普遍认可，但因司法管辖区而异 。一般来说，如果客户在保密的情况下向律师寻求法律帮助 ，除非客户放弃特权， 否则他们都不能被迫就他们之间的通信作证 。当然，也有限制和例外。例如，当代理的目的是帮助客户实施犯罪或欺诈时，通信不受保护 。此外，如果在通信过程中有无特权的第三方在场，则该特权不适用 ，如果客户授权律师向无特权的第三方披露，则该特权将丧失。

14 见重述 §59，cmt. b。

15 53 ABA 报告 130（1928 年）。

16 62 ABA REPOKTS 352,765 （1937 年）。

17 参见门罗·弗里德曼（Monroe Freedman），《刑事辩护律师的职业责任：三个最难的问题》（Professional Responsibility of the Criminal Defense Lawyer： The ThreeHardest Questions），64 Mich. L. Rev. 1469 （1966）。

18 美国律师协会，CANONs 或 PROF'L RESPONSIBILITY 37（1908） [以下简称 CANON]。

132 律师-客户信任和信心 CH.5

要求对法庭坦诚²⁰，并要求律师向另一方²¹揭露欺诈行为²¹，并向检察机关揭露伪证行为。

那么，如果一个人是逃犯、逃避保释、 违反假释或作伪证 ，律师的义务是什么呢？ 试图解决这些问题的 ABA 职业道德委员会的正式意见在一段时间内一直存在冲突。例如，在 Opinion 23 （1930） 中，委员会认为，代表逃犯的律师不应向当局透露客户的藏身之处，即使她不是从客户那里了解到的 ，而是从客户的亲属那里得知的。“为了公共利益，”委员会说，“即使是最恶劣的罪犯也应该有律师，而律师如果不了解真相就无法履行职责。裁定受权人应披露这种保密资料，即使该保密资料是从第三者处获得的，“会妨碍为适当保障当事人的利益而可能需要的坦率披露。尽管如此，委员会在第 155 号和第 156（1936） 号意见中认为，如果客户违反了保释或假释，律师必须透露客户下落的信息。

委员会在 Opinion 287（1953） 中明确解决了这些和其他不一致的裁决 。该意见涉及两种情况。在一次案件中，一名为客户办理离婚手续的律师从客户那里得知，客户是通过伪证获得离婚的。在另一起案件中，当律师从客户那里知道客户有犯罪记录时，法官根据客户没有犯罪记录的错误信息准备对客户进行判决 。委员会认为，在这两个案例中，律师的义务是敦促客户披露真相，但如果客户不这样做，则保持沉默。

委员会承认了职业道德准则内的直接冲突 。尽管第 37 条规定了维护客户机密的一般义务，但第 29 条要求律师通知检察机关伪证罪。此外，委员会承认该律师是“法院官员 ”。然而，委员会以以下方式解释了该短语的乞求性质：

我们毫不屈服地坚持要求律师对他所担任的法院的忠诚。然而，这种忠诚不仅仅体现在对司法职位的尊重和对法官的坦率和坦率。它还涉及坚定不移地维护法院本身为有效执行司法而发展的原则，其中之一

19 教规 15.

20 教规 22.

21 教规 41.

22 教规 29.

23 ABA Op.23（1930 年）。

24 ABA Op. 155 （1936）。

25 ABA Op. 156 （1936）。

26 ABA Op.268,287（1953），

27 这与 268 （1945） 意见一致，在该意见中，委员会认为律师维护客户机密的职责优于在法庭上揭露客户的欺诈行为的职责。

§5.03 客户保密的传统 133

其中最牢固的是保存了他的客户以专业身份向律师传达的秘密 ， 但未被披露。

也就是说，正是因为律师是法院的官员，他必须通过维护客户的信任来促进有效的司法执行，即使面对客户的伪证 。

委员会将客户来信和从其他来源收到的来文区分开来 ，认为只有前者才能凌驾于披露真相的义务之上。William B. Jones（后来的美国哥伦比亚特区地区法院首席法官）在这一点上持不同意见，他坚持认为，当律师收到信息时，“由于他为客户的专业工作、、、这些信息是律师必须保留的客户的秘密或秘密。29

第 287 号意见涉及但未解决的一个问题是，律师是否需要退出代理拒绝向法院披露真相的客户 。第 287 号意见说，在这种情况下，律师应该与客户“没有进一步的关系”。然而，在该意见书中考虑的案件中，任何一个客户都不会因终止关系而受到伤害，因为这两个案件都已结束。如果当时的情况是这样的，律师的退出相当于 “挥舞红旗”——律师发出的信号，表明客户撒谎了怎么办？

美国律师协会职业道德委员会 （ABA Committee on Professional Ethics） 在 Opinion 314 （1965） 中考虑了这个问题。在该案中，律师得知他的客户向美国国税局做出了虚假陈述。委员会认为，当律师发现客户的欺诈行为时，律师必须建议客户更正该陈述。如果客户拒绝这样做，“律师的义务取决于所有情况”。当然，最困难的情况是律师意识到 IRS 依靠他的沉默来证实客户的虚假陈述。在这种情况下，律师“可能”有义务退出代理，或者可能有其他义务与这种依赖无关 ——“除非很明显，脱离关系的行为本身会间接泄露客户的机密”，从而违反了第 37 条的规定。

因此，第 287 号意见认为，律师不应向委托人的

28 Opinion 287（1953） 的推理适用于 Informal Opinion 778 （1964） 中 elient 对第三方的欺诈问题。该意见书涉及一名律师，该律师代表法院指定的未成年人人身和财产监护人。监护人向律师透露，他挪用了被监护人的大部分财产，认识到律师是法院的官员 ，监护人是由法院指定的，并且被监护人受到法院的特殊保护，但委员会认为律师被禁止向法院透露监护人的欺诈行为， 病房或债券公司。

29 与 Jones 法官一样，《示范规则》在定义受保护的信息时，不根据信息来源进行区分 ，而是保护“与代理有关的信息”。MoDEL RULES OF PROF'L CoNDUCT R 1.6（a） （2013） [以下简称 MoɒEL 规则]。

30 根据 18 U. S. C.§1001 （1995） 的规定，客户的虚假陈述将构成重罪，如果以文件形式作出，则根据《国内税收法典》第 7206 条。

134 律师-客户信任与信心 第 5 章

虚假陈述，314 号意见认为，同样禁止律师挥舞危险信号。

§5.04 FC 的 ONFIDENTIALITY 在 ABA 的模型代码下继续存在³¹

当 ABA 于 1969 年颁布全新的《职业责任示范准则 》以取代 1908 年的教规时， 严格维护客户信心的专业道德已经牢固确立。

《示范法典》最初起草的《示范法典》似乎恢复了在第 287 号意见之前《法典》中关于保密性的模糊性。 以及他客户的秘密。3² 然而，《示范法典》DR 7-102（B）（1） 的原始版本似乎也要求律师披露客户向仲裁庭或第三方披露欺诈行为，就像在第 287 号意见之前 ，《规则》的某些条款似乎所做的那样。

DR 7-102（B）（1） 在客户欺诈的情况下有两个有效条款。第一项要求律师“立即要求客户纠正 [欺诈]”。 第二条款——“和如果”条款——规定：“如果他的客户拒绝或不能这样做，[律师]应向受影响的人或法庭披露欺诈行为。33

哥伦比亚特区是执业律师协会关注该条款的第一个司法管辖区。当《示范法典》在学区通过时， 律师协会以压倒性多数修订了 DR 7-102（B）（1），删除了“和如果”条款。因此，律师将要求客户纠正欺诈行为——期间。

此外，ABA 迅速采取行动，显着限制了 DR7-102（B）（1） 的影响。1971 年，众议院批准了 ABA 与辩护职能相关的标准，其中 ABA 解释说，根据 DR 7-102（B）（1） 的“和如果”，律师有义务披露客户欺诈行为，这与刑事案件中的虚假证词无关。

1974 年，ABA 在 DR 7-102（B）（1） 的“和 if”条款之后增加了一个新条款 。根据该修正案，律师必须在法院或第三方披露客户的欺诈行为，“除非信息作为特权通信受到保护。正如我们所看到的，“特权通信”一词似乎只是指“机密”——受

31 DR 7-102（B）（1），在 thls 部分以及意见 287 （1953） 和 314 （1965） 中讨论。更困难的案件，即律师预先知道作伪证，将在下一章讨论。

3²EC4-1.

33 同时，EC 8-5 说，律师应披露任何关于“[f] 法庭诉讼参与者的粗鲁、欺骗或其他非法行为......除非他有义务保护客户的秘密和秘密。（强调后加。

34 美国律师协会关于控辩职能的标准，增刊 18 （1971）。

§5.05 对保密性的攻击 1.55

律师-客户证词特权。然而，如果广义地解释，它也可能意味着 “秘密”，从而包括会让客户感到尴尬的信息 。如果这样理解，“except”子句（禁止披露）将吞噬 “and if”子句（似乎要求披露）。也就是说，美国律师协会的修正案可以被解读为与哥伦比亚特区的早期修正案具有相同的效力 ，后者只是删除了“和如果”条款。

事情就是这样发生的。在 Opinion 341 （1975） 中，美国律师协会职业道德委员会考虑了新的“例外”条款中的“特权通信”一词是否也仅指客户的“保密”或“秘密”。 委员会认为，“例外”条款包括秘密——也就是说，它禁止律师在法庭或第三方上披露客户的欺诈行为，如果这样做会让客户“尴尬”。正如 Hazard 教授讽刺的那样，“欺诈总是令人尴尬的”，因此，美国律师协会对 DR 7-102（B）（1） 的修正案 “取消了报告欺诈的义务”。35

正如第 341 号意见所解释的那样，未经修订的 DR7-102（B）（1） 要求律师在法院或第三方披露客户欺诈行为的明显要求是 “不可想象的”，并且是由于起草过程中的疏忽造成的。 也就是说，客户信任是“如此重要，以至于除了最严重的情况外，它应该在所有情况下都优先 ”。第 341 号意见承认，“揭露欺诈和保守秘密的冲突职责已经并存了一段时间。然而，该意见书补充说，“很明显，长期以来一直存在一种有利于通过实践或解释来维护机密的和解。依靠 “传统......以实质性的政策考虑为后盾“，因此，341 号意见重申了严格保密的道德规范 37。

§5.05 对保密性的攻击

正如我们所看到的，律师与客户之间的信任和信心的道德规范至少可以追溯到 19 世纪中叶，并在 《职业道德准则》和《职业责任模范准则》中以越来越清晰和有力的方式阐明 。对许多人来说，《示范守则》的信息是“明确的”：“对客户的忠诚，无论其他限制如何，都是包罗万象的责任。为了履行这一职责，保密是必不可少的。

然而，到 70 年代末和 80 年代初起草 《职业行为示范规则》时 ，一些批评者已经开始

35 GEOFFREY C， HAZARD， JN，， 法律实践中的道德规范 27（1978）。

36“当 DR 7-102（B）（1） 被添加到职业责任准则中时......DR 4-101（C） 的全部意义显然没有得到重视。“ABA Op.341（1975 年）。该引用似乎是 ABA，即 Pnop'L RESPONSIBLITY 307（1979） 的 Annodated CoDE，其中《示范法典》的报告人和起草委员会的一名成员将 DR 7-102（B）（1） 的原始版本称为 “疏忽”和“起草错误”。

37 此外，第 349 （1984） 号意见撤回了第 155 （1936） 号和第 156 （1936） 号意见，这两项意见要求在客户逃避保释或违反假释的情况下进行披露。委员会认为这些意见与《示范守则》和《示范规则》不一致。

38 Patterson，同上，第 947 页。

136 律师-客户信任与信心 CH.5

挑战《示范守则》中以客户为中心的道德规范，以及 《示范守则》所表达的敌对系统的公民自由主义价值观。 这些批评者中最有影响力的是 Marvin E. Frankel³⁹，他写了一系列文章⁴⁰和一本书⁴¹，攻击对手系统并提出对保密道德的深远改变。

弗兰克尔首先确定了敌对系统的“重要前提”——双方的党派倡导是发现真理的最佳方式。42 虽然这是敌对系统的一个重要前提³，但它既不是唯一的前提，也不是最重要的前提。事实上，弗兰克尔本人也指出，“ 对真理的简单偏好可能与更基本的理想不相称——尤其是通常将个人自由和尊严置于政府秩序和效率之上的理想。44

在确定寻求真理而不是个人尊严和自主性是至关重要的前提之后，弗兰克尔几乎完全将注意力集中在律师在寻求真理中的作用上，几乎不关心那些其他价值观或他的建议对它们的影响。他承认，他建议的律师道德改革是“激进的”⁴⁵，它们旨在 “打破对手的模式”46，因此，它们将在传统的律师-客户关系中产生一场“明显的革命”47。“ 如果他的观点被采纳 ，那么可以写出关于程序、客户与律师关系以及律师自我形象随之而来的变化的书”48。

弗兰克尔对对抗系统的攻击主要针对律师-客户的信任。他建议“普遍扩大 [律师] 揭露真相的职责，即使它伤害了”当事人 49。也就是说，在诱使当事人向她吐露心声之后，律师应该利用这些信息来损害当事人的利益。 例如，如果律师得知客户作假证，她必须泄露客户的机密信息以纠正虚假信息。因此，如果客户根本不作证，但秘密地向律师透露了事实，那可能会

39 马文·弗兰克尔 （Marvin Frankel） 于 1965 年至 1978 年担任联邦地区法院法官，后来他离开法官席重返私人执业。

40 参见马文·弗兰克尔（Marvin Frankel），《寻求真理：一个权威观点》（The Search for Truth： An Umpiral View），123 U. Pa. L. REv. 1031 （1975）;马文·弗兰克尔，《对抗性法官》，54TEx。L. REv.465（1976 年）;马文·弗兰克尔（Marvin Frankel），摘自 《迈向公共正义的私人斗争》（Private Fights towards Public Justice），51 N. Y. U. L. Rev.516（1976）。但参见 Monroe Freedman， Judge Frankel's Searchfor Truth，123 U. PA. L. REv.1060 （1975）。

41 参见马文·弗兰克尔，《游击队员尤斯尼斯》（1980 年）。但参见 Monroe Freedman，Lawyer-Client Confi-dences and the Constitution，90 YALE L. J. 1486 （1981）。

42 弗兰克尔，《党派正义》，同上，第12页。

4³ 第 2 章，同上。

44 弗兰克尔，《寻求真理》，同上，第1056-57页。

45 FRANKEL，PARTISAN JUsTICE，同上，第 88 页。弗兰克尔把这个词放在引号里，但显然不是为了免责声明。

46 同上，第 100 页。

47 同上，第 83 页。

4B 同上。

49 同上，第 81 页。

50 同上。

§5.05 对保密性的攻击 137

对确定重大问题有重大影响，律师必须将信息提供给法院，即使这样做不利于客户的利益并违反客户的指示 51。

除了对基本价值观的影响外， 弗兰克尔的提议的实际后果也是可怕的。例如，我们注意到执业律师之间达成了实质性的共识，即了解客户意图真相的律师通常能够劝阻客户不要做出非法或不道德的行为，而 Frankel 并不反对这一专业共识。此外，最高法院不止一次地提出了常识性的观点 ，即客户对机密的“担忧”会损害全部以及坦率的沟通，即律师需要向客户提供合理的建议。53 正如拜伦·怀特大法官为法院撰写的那样：54

实际上，如果客户知道在披露后更容易从律师那里获得有害信息，而不是在没有披露的情况下从他自己那里获得，那么客户将不愿意向他的律师披露，并且很难获得充分知情的法律建议。

因此，弗兰克尔建议的谬误在于，为在法律体系中促进更多真理而选择的手段——泄露客户的信任——将是弄巧成拙的。当然，说律师知道很多真理是正确的。然而，他们这样做是因为客户感到足够安全，可以向他们披露有害的真相。正如最高法院所承认的那样，在维护治疗师的证据特权时，“诉讼当事人所拥有的许多理想的证据......寻求访问——例如，一方违背利益的承认——是不太可能发生的。55 因此，否认这项特权就无法发挥“更大的寻求真理的功能”。56 简而言之，一旦我们要求律师背叛客户的秘密，律师就很少能揭示任何重要的真相 57。

51 同上，第 83 页。

52 马文·弗兰克尔（Marvin Frankel），《继续寻求真理：更多的披露，更少的特权》，54 U. Colo. L.Rev.51,63（1982）。

53 参见，例如，Upjohn Co. v. United States，449U。S.883,389（1981）（引述 Hunt v. Blackburn，128U. S.464,470（1888））。

54 费舍尔诉美国案，425 U. S. 391,403 （1976）。

55 Jaffee v. Redmond，518U. S.1,12（1996）;另见萨尔茨堡，特权和专业人士：劳耶斯和精神病学，66 VA. L. Rev， 597， 610（1980）（“特权创造了一个隐私区域，律师和客户可以创建以前不存在的信息，否则可能不存在的信息。

56 同上。

57 正如下一章所讨论的，弗兰克尔已经放弃了他以前的立场。然而，其他人则从他离开的地方继续，坚持真理高于敌对系统中的所有其他价值。参见 Jeffrey Toobin，伊藤与真理学派，THE NEWYorKEB，1995 年 3 月 27 日，第 42 页（研究“真理学派”中学者和法官的哲学”）。有一小群直言不讳的学者认为，刑事审判的目的是揭开真相，即使权利被削弱。例如，参见 DANIEL MARRovrrs， A MopERN LEOAL ErHos84-41,45-57 （2009）;Akhil Reed Amar，《第四修正案第一原则》，107 HARv.L. Rev， 757（1994）;Harry I. Subin，《刑事律师的“不同使命”：对提出虚假案件的“权利”的反思》，1 Geo. J. LEGAL ETHICs 125（1987）;威廉·西蒙，《刑事辩护的伦理学》，91 Mich. L. REv. 1703,1704-05（1993）。

138 律师-客户信任与信心 第5章

§5.06 保密性需要重新考虑吗？

在本章的开头，我们引用了法官和律师的常识性共识 ，即保密性对于客户向律师坦率披露令人尴尬且可能有害的真相至关重要。这种共识是基于最广泛的实证证据——法官和律师日复一日、逐年、逐个世纪的经验。此外，根据几个世纪的经验，天主教会认识到，知己关系对于忏悔仪式是必不可少的。正如哈佛大学的一位科学家所说：“每个人都是行为科学家......科学家和非科学家都一样，我们从我们的文化和语言的常识中获取我们的概念 ，并在我们的日常经验中对其进行检验。sé

然而，机密性对于坦率披露敏感信息的重要性并不容易受到科学研究的影响。如何根据经验确定有多少客户实际上向他们的律师提供了敏感信息 ，如果没有保密保证，他们不会提供这些信息 59

在缺乏科学数据的情况下，一些学者质疑保密性对于从客户那里获取敏感信息是否重要。 主要引用了 Fred C. Zacharias 教授的一篇题为“重新思考保密性”的文章 50。然而，撒迦利亚的文章并没有声称不仅仅是一个重新思考保密性的提议。正如撒迦利亚坦率地承认的那样， 他研究的样本是有限的，他的方法“有点不科学”。61 他告诫不要过度依赖这项研究 62。

尽管如此，学者们经常误导性地引用撒迦利亚的文章作为一项实证研究，表明保密性对于客户向律师的坦率披露并不重要。例如，Deborah Rhode 将这篇文章称为 “最系统的研究”的一个例子，并引用它来提出“只有大约三分之一的 [受访客户] 报告向他们的律师提供了在没有保密保证的情况下他们不会提供的信息 。63

当然，如果只有三分之一的客户在没有保密保证的情况下向自己的律师隐瞒信息 ，那就足以证明律师与客户之间的保密是合理的。更重要的是，想象一下一个人被一个陌生人（撒迦利亚教授）问是否有任何个人信息是她不愿意在没有保密的情况下透露的。 这个问题的明确含义是：你是否做了一些有害或令人尴尬的事情，以至于你不愿意透露它？令人惊讶的是

58 卡尔文·西蒙兹，守夜人，87 HARv.MAσ.4,6（1985 年 3 月至 4 月）。

59 这个问题是修辞性的，但答案似乎是：只有在保证保密性的调查中。

60 74 爱荷华州 L. Rev.351 （1989）。

61 同上，第 396 页。

62 同上。

63 黛博拉·罗德，《为了正义的利益》111 （2000）。

§5.06 保密性需要重新考虑吗？139

三分之一的 Zacharias 教授的样本愿意回答“是”64。

此外，行为科学家已经进行了实证研究 ，他们可以理解地担心对敏感信息调查的回答的有效性 。RobertF. Boruch 在一本书中讨论了这些研究，标题为《确保机密性和隐私的必要性》65。

一项研究发现，在保密性明确的情况下， 受访者承认体罚孩子的可能性大约是其 5 倍 。66 另一项研究涉及 3,000 多名军人，涉及非法药物的使用、种族态度和种族主义行为。 当方法确保机密性时 ，受访者承认不良行为的可能性是其两倍以上。此外，在加拿大一项关于合法和非法堕胎发生率的研究中，作者得出结论，不太有说服力的保密承诺“甚至无法获得所有合法的承认堕胎。68 还有一项研究，关于“休闲活动，包括......、手淫和大麻使用“发现，”相对于接受合格保证或无保证的群体，[保密性]的绝对保证显然增加了对敏感问题（而不是无害问题）的回答的可能性。69 元

这些研究支持执业律师和法官关于保密性的常识性结论。然而，这些研究不仅涉及保密性，还涉及匿名性。当然，在律师与客户的关系中，匿名是不可能的 。然而，在律师与客户和行为科学家与研究对象的关系方面，存在重要差异。

首先，那些进行调查的人没有像律师那样在一段时间内与他们的对象建立信任关系的机会 。经验表明，随着客户对律师的信任度增加，他们越来越有可能透露令人尴尬或有害的信息。事实上，这就是律师在客户的第一个叙述中持怀疑态度的原因。 此外，调查对象通常对与研究人员坦诚相待没有强烈的个人兴趣 ，而随着时间的推移，客户可能会对与律师完全坦诚相待对他们自己的利益至关重要。此外，与律师和客户不同，如果信息被传唤，研究人员及其研究对象不能指望证据特权，而这已经发现这会抑制研究对象的坦率。因此，尽管

64 人们想知道撒迦利亚是否向他调查的人保证保密。如果他这样做了，那就表明他自己认识到保密的重要性。如果他没有，我们怎么能确定他采访的客户坦率地回答了他的侵入性问题？

65 RoBERT F. BoRUCH & JoE S. CECH.， Assukins 社会的 CoNFIDENTIALITY.研究 Dxon（1979）。本章的作者博鲁奇以他为美国国家科学院隐私和机密性小组（NAS 联邦统计委员会的一个小组委员会）和美国心理学协会隐私工作组准备的材料为基础。同上，第 60 页。

66 同上，第 70 页。

67 同上，第 71 页。

68 同上，第 75 页。

69 同上，第 73 页。

70 同上，第 60 页。

140 律师-客户信任和信心 CH.5

实证研究，它们仍然是律师和客户之间信任的重要性的有说服力的证据。

因此，鉴于律师和法官的丰富经验、 已经完成的实证研究以及没有任何重要的相反证据，我们的结论是律师与客户的保密性是必不可少的，保密性不需要重新思考。

§5.07 《示范规则》下的保密性

示范规则 1.6 中的基本保密保护非常广泛。除非客户给予知情同意，或默示授权披露进行代理，否则示范规则 1.6（a） 保护“与代理有关”的所有信息 ，无论律师如何或何时知道。然而，该规则也有例外，其中一些是有道理的，但另一些则是对理想的嘲笑，这种理想被描述为“触及律师的灵魂”7²。73

[1] 拯救人类生命的例外

允许律师披露客户信息以挽救人的生命有两个原因。首先，利害攸关的价值具有独特的重要性。正如最高法院所认识到的那样，死亡是不同的，在我们的法律中值得特别考虑 。其次，律师披露客户信任是生与死之间唯一因素的情况非常罕见，以至于泄露不会对律师-客户信任的系统价值构成威胁。

多年来，弗里德曼一直主张，应该要求律师在避免死亡或严重（即危及生命）身体伤害所需的最低限度内披露机密信息。然而，几年前，他修改了这一立场，赞成在此类案件中允许披露。76 说服他改变观点的一个案例是，律师得知她的客户有一个临终的亲人生病且痛苦不堪，客户已同意协助该人自杀 。

71 关于天主教会，有些信条不是匿名的。告解者不可避免地被知道，例如，在临终忏悔中，以及许多教区的神父至少知道忏悔中一些人的身份。

72 State v.Land，372 A.2d 297,300（新泽西州，1977 年）;2 MERCHAM， A∩ENCY §2297（1914 年第 2 版），

73 Fred Weber， Inc. 诉 Shell Oil Co.，566 F.2d 602， 607（8th Cir. 1977）。

74 加利福尼亚诉 Ramos，463 U. S.992,998-99 （1983）;另见 Atkins v.弗吉尼亚州，536 U. S. 304 （2002）。

75 参见，例如，Monroe Freedman，《A. B. A. 示范规则下的律师-客户共识： 没有道德理由的道德规则》，Cum. Jun. Erucca 3（1984）;Monroe Freedman， 律师的辩护有公共利益限制吗？二是这样。Rasp.31,36（1976），重印，2J. LEGAL Pao F.47（1977）。另见 Monnoe H. FREEDMAN，《ADVERAARY 系统中的律师意见》第 6 卷（1975 年）。

76 门罗·弗里德曼，《保密的救命例外：在没有过去、遗嘱或应该的情况下重述法律》，29 LoyoLa（L. A.） L. REv. 19（1996）。

77 另见 Michael K. MeChrystal， Lawyers and Loyalty，33 WM. & MARY L. Rev.367， 388（1992）（提出了一个案例，为了防止死亡，律师必须将她的客户（例如客户）的生命置于危险之中。

§5.07 《示范规则》下的保密性 141

2001 年，美国律师协会最终采用了示范规则 1.6（b）（1），允许律师在合理地认为有必要防止合理确定的死亡或严重身体伤害时披露机密信息。

在 2001 年之前的《示范规则》和其他道德规则中，允许律师透露机密信息，“以防止客户实施其认为可能导致即将死亡或重大身体伤害的犯罪行为”。根据该语言，律师被禁止透露信息以挽救生命 ， 除非 （1） 客户将要 （2） 在未来犯下 （3） 犯罪的行为。

例如，考虑一下臭名昭著的 Spaulding v. Zimmerman 案。⁷ ⁸ 它最初是一起由车祸引起的人身伤害诉讼。当被告人的医学专家为原告人进行检查时，医生发现原告人患有主动脉瘤，这可能是由意外引起的 ，而且随时可能破裂并杀死他。原告不知道自己的病情，辩护律师没有告诉他他有迫在眉睫的死亡危险 ，案件以 6,500.79 美元和解。根据一项规则，该规则仅在客户的犯罪行为会导致死亡时才允许泄露， 律师将被禁止将他的病情告知原告。客户没有做出任何行为，保持沉默也不是犯罪。 如果客户向他的律师承认他犯下了无辜者即将被处决的罪行，情况也是如此 80。

在美国法律研究所（American Law Institute）经过反复而漫长的辩论后，弗里德曼成功地发起了后来成为《律师管理法律重述》（Restatement of the Law Governing Lawyers）第 66（1）条的起草。81 该条款允许律师在律师“合理地认为其使用或披露”时使用或披露机密客户信息” 为防止合理确定的死亡或对某人造成严重身体伤害所必需。此后，在 2001 年夏天，美国律师协会投票修改了示范规则 1.6， 允许律师“在律师合理认为必要的范围内......防止合理确定的死亡或重大身体伤害” 披露客户信息。

然而，史密斯担心， 当客户是贫困的刑事被告时， 律师将更倾向于披露客户的机密信息，以防止“合理确定的死亡或严重身体伤害”，而不是说：

是卧底警察）：“[E] 最明确的道德优先事项可能会在意想不到和特殊的情况下失去力量。

78 116 N. W.2d 704（明尼苏达州，1962 年）。

79 在 Spaulding u Zimmerman 案中，法院认为律师没有做任何不道德的事情。

80 然而，具有讽刺意味的是，在无辜者被处决后，如果客户因共谋谋杀而被起诉，并且律师知道客户作了虚假证词以否认参与其中，MoDEL RuLEs R. 3.3（a）（3） 将要求律师违反保密规定披露伪证。

81 参见门罗·弗里德曼（Monroe Freedman），《保密的救命例外：在没有过去、遗嘱或应该的情况下重述法律》，29 LovoLA（L. A.） L. REv. 19（1996）。

82 参见 Purcell v. Dist. Attorney for the Suffolk Dist.，676 N. E.2d 486（Mass.1997）。在珀塞尔案中，一名法律服务律师告诉警方，他的客户计划烧毁一栋公寓楼。警方成功阻止了犯罪，挽救了大楼内人员的生命。最高司法法院批准了该律师的行为，但裁定检察官不能传唤该律师作为针对纵火未遂案委托人的证人。Freedman 认为这在两者中都是正确的结果

142 律师-客户信任和信心 CH.5

飞机刹车故障或将危险化学品排放到城市水库中的制造商。那样的话， 提供给某些客户的法律服务种类和忠诚度之间的鸿沟就会比提供给其他客户的法律服务更大。

一直在讨论修改示范规则 1.6，允许律师违反保密规定，以防止非法监禁。目前，马萨诸塞州和阿拉斯加州两个州允许律师披露机密信息，“以防止他人被错误地监禁”。根据马萨诸塞州规则 1.6（b）（1），律师可以披露信息，“以防止实施其合理认为可能导致死亡或重大身体伤害，或对他人的经济利益或财产造成重大伤害的犯罪或欺诈行为 ，或防止对他人的紧急处决或监禁 。根据评论 [9A]，“提到身体伤害并不意味着要求将身体伤害作为先决条件。例如，法定强奸行为就属于身体伤害的概念。⁸³ 根据阿拉斯加职业行为规则 1.6（b） 规则，“律师可以在律师合理认为必要的范围内披露客户的秘密或秘密：（1） 防止合理确定： （A） 死亡;（B） 重大身体伤害;或 （C） 错误处决或监禁他人。目前，至少还有一个州正在考虑进行此类语言更改。 2010 年 6 月，新泽西州最高法院的职业责任规则委员会邀请新泽西州律师协会就采纳马萨诸塞州规则中允许律师披露机密“以防止错误处决或监禁”的部分发表意见 。85 元

[2] 防止伪证的例外

ABA 做出了不合理的区分。防止死亡或严重身体伤害与防止伪证。披露机密以挽救生命或肢体是允许的例外情况，允许律师对披露行使自由裁量权。然而，根据示范规则 3.3（a）（3）（在下一章中详细讨论）， 律师必须在必要时（而不仅仅是允许）透露客户的机密信息， 以防止伪证或纠正律师提供的重大虚假证据 。

方面。尽管如此，他还是和史密斯一样担心，当客户支付费用时，律师会行使自由裁量权来减少挽救生命的频率，如果有的话。

83 马萨诸塞州。教授行为规则 1.6 （2006）。

84 阿拉斯加规则 O F 教授行为 1.6（b）（1）（B）（2010）。

85 参见安德鲁·帕尔曼 （Andrew Perlman） 在法律道德论坛上发表的帖子 http://www.legalethicsforum.com/blog /2010/06/ new-jersey-considering-an-unusual-exception-to-rule-16.html [最后一次访问日期为 2015 年 8 月 31 日]。

§5.07 《示范规则》规定的保密性 143

[3] 客户欺诈的例外

示范规则 1.6 的最初草案包括一项拟议的保密例外 ，允许律师披露第三方的客户欺诈行为。然而，ABA 众议院以 207 票对 129 票的大幅优势否决了这一例外。此外，关于拟议的示范规则 4.1（b），该规则要求律师披露必要的信息以防止协助客户进行任何欺诈或犯罪行为，众议院以 188 票对 127 票增加了“除非规则 1.6 禁止披露”的字样。由于这一限制，示范规则 4.1（b） 对一致性没有实际影响。

然而，在本世纪初，安然和其他公司欺诈丑闻在新闻中爆发。当然，道德规则已经禁止律师协助其客户进行非法或欺诈活动。86 然而，由于律师被指控参与公司客户的某些欺诈活动 ，ABA 受到了来自国会、SEC 和公众的巨大压力，要求将客户欺诈作为律师与客户保密的例外。

作为回应，2003 年，美国律师协会以 218 票对 201 票的微弱优势修订了《示范规则》，为欺诈提供了保密性例外。然而，具有讽刺意味和虚伪的是，ABA 使这些例外情况普遍适用于个人（非公司）客户，但故意限制了这些例外情况对导致该例外情况的大部分公司欺诈的影响。

2003 年增加的示范规则 1.6 的欺诈例外情况是示范规则 1.6（b）（2） 和 （3）。示范规则 1.6（b）（2） 允许律师披露客户信息，“以防止客户实施合理确定会对他人的经济利益或财产造成重大损害的犯罪或欺诈行为， 并促进客户已经使用或正在使用律师服务。然后，示范规则 1.6（b）（3） 允许律师披露客户信息，“以防止、减轻或纠正因客户实施犯罪或欺诈而导致或已经导致的对他人的经济利益或财产的重大损害，而客户已经使用了律师的服务。

关于这些条款，有三件重要的事情需要注意。一是他们允许泄露客户信息，但并不要求这样做。第二种情况是，由于特权的犯罪欺诈例外情况，尽管律师-客户有证据特权， 但律师可能被要求出庭作证 。

第三，欺诈例外情况允许律师仅在客户使用律师的服务实施欺诈的情况下披露防止或减轻伤害所必需的信息 。也就是说，客户已经诱导了

86 见 MopEL RuLBs R. 1.2（d）;蜜蜂也是 Mople。Runless R. 1.16（a）（1）（如果陈述将导致违反职业行为规则或其他法律， 则强制撤销）。

87 这些规定还消除了“除非...“ MoDEL 规则 R.4.1（b） 的 cl ause。

144 律师-客户信任和信心 CH.5

律师在不知情的情况下参与了欺诈第三方，律师可能会采取行动来防止或减轻这种伤害。

[4] 示范规则 1.13 —— 仍然保护公司欺诈

那些长期游说在律师-客户保密中增加例外情况以保护第三方免受客户欺诈的人在 2003 年对 ABA 的 1.6 年修订中赢得了重大胜利。然而，如果这些修正案包括以下对向第三方披露客户欺诈的限制，那将是多么大的胜利 ：“但是，前提是律师不得采取行动防止 、减轻或纠正客户欺诈，除非这样做符合客户的利益 。显然，这样的但书将在很大程度上使客户欺诈的披露无效，因为让律师揭发客户的欺诈行为很少甚至永远符合客户的利益 ，尤其是在欺诈完成后。

然而， 当欺诈对象是公司或非法人协会的客户时 ，该限制性但书正是 ABA 写入示范规则 1.13 的内容。

要了解示范规则 1.13 如何保护公司欺诈， 请首先查看示范规则 1.6 的措辞。一再地，所表达的担忧是对 “另一个人”的财务或财产利益的重大损害——而不是客户的最佳利益。事实上，对示范规则 1.6 的修订的全部意义在于，在客户欺诈的情况下，客户的利益从属于第三方的利益 。

然而，在专门涉及“作为客户的组织”的示范规则 1.13 中，没有任何关于公司客户以外的任何人的利益的措辞 。相反，示范规则 1.13 中表达的关注仅且反复地防止“对组织本身造成重大损害”。此外，在律师可能披露有关欺诈的公司客户信息的所有情况下，律师都明确受到保护公司客户的“最佳利益”的压倒一切义务的限制。

这不是起草疏忽的结果，也不是一个新问题。对公司客户的类似优惠待遇出现在未经修订的《示范规则》1.13 的原始版本中，但对该条款的批评被忽视了。90 简而言之，

88 MoDEL RuLES R.1.18（b）;MoDEL RuLEs R.1.18（c）（2）;MoDEL RuLEs R.1.13 emts.[3],[6]、

89 MoDEL 规则 R. 1.13（b）;MoDEL 规则 R. 1.13 cmts.[3]，[4]。

90 参见，例如，Monroe Freedman，《律师-客户保密性：示范规则对保密性的激进攻击 》，68 A. B. A. J.428,432（1982 年 4 月）：

...举报的支持者 . . .坚持认为举报要求应仅针对公司的律师，这与代表个人的律师不同。具有讽刺意味的是，[拟议的示范规则] 颠倒了这一概念。虽然代表个人的律师在许多情况下都需要进行披露 ，并且允许在更多情况下进行披露，但根据规则 1.18（b） 和 （e） 的规定，几乎在所有情况下 ，代表商业组织的律师都被绝对禁止披露甚至正在进行的和未来的犯罪行为。

另见 Ted Schneyer，《作为律师政体的专业精神：职业行为模型规则的制定》，14 Law& Soc. INQUIRY 677（1989）;MonRoE H. FREEDMAN，《理解律师的道德》第 10 章（“公司律师及其客户：一些特殊的道德规则”）（1990 年第 1 版）;门罗 H.

§5.07 《示范规则》规定的保密性 145

示范规则 1.13 从一开始就由公司律师协会设计，旨在为公司客户提供特殊保护，ABA 起草者接受了这种优惠待遇，以便获得 ABA 强大的公司部门对示范规则的认可。

[5] 公司欺诈说明性案例

我们可以通过分析本书 1990 年版的一个假设来说明公司欺诈骗局的运作方式，g² 从那时起的几十年里，这个假设一直没有被反驳 。93 假设一个公司客户的 CEO 设计并正在实施一个似乎在欺骗公司客户的计费计划 。还假设 （1） 尽管律师敦促 CEO 停止，但他仍然坚持使用计费计划 ，（2） 该计划涉及律师的服务，（3） 律师合理地认为该计划既是犯罪又是欺诈性的，以及 （4） 除了律师之外，没有人已经或可能了解该计划。

如果相同的欺诈行为是由个人客户（而不是公司高级职员）实施的 ，那么根据示范规则 1.6，律师关心的是防止被欺诈的第三方“对经济利益的重大损害”。 为了防止这种伤害，律师将被允许透露其客户的机密信息， 以防止欺诈 9⁴并减轻或纠正欺诈。在做出违反客户机密性的决定时，律师不会受到示范规则 1.6 中关于避免对客户造成伤害或保护客户最佳利益的评论的约束。此外，由于除了律师之外没有人检测到欺诈行为或可能发现欺诈行为，律师 “合理地认为 [有必要] ”举报以保护受骗的客户。

然而，由于我们假设案例中的客户是一家公司，因此控制规则变成了示范规则 1.13，律师的关注点从对受骗客户的重大伤害转移开来，重新专注于 “组织的最佳利益”。以下是它的工作原理。

道德文献中有很多赞同的讨论，关于示范规则 1.13 如何要求律师向公司最高机构 （最终向董事会）报告“向上阶梯”， 以防止公司欺诈。这

Freedman，《企业律师保护自己的》，《法律时报》（1992 年 6 月 15 日）。

9¹ 同上。

92 FREEDMAN，8upra，第 202-05 页。在早期版本中，问题是律师是否可以退出代理，即使退出可能会发出危险信号。

93 从那时起，一些电子邮件的分歧导致了措辞的一些修改，但并不影响这里介绍的分析。

94 MoDEL 规则 R. 1.6（b）（2）。

95 MoDEL RuLEs R. 1.6（b）（3）。

146 律师-客户信任与信心 第 5 章

是无稽之谈，原因有很多。

首先，律师不需要示范规则 1.13 的指示，即可将 “重大......[到] 表示的实质内容。示范规则 1.4.96 明确要求律师这样做事实上，示范规则 1.13 有效地限制了示范规则 1.4 下的义务，因为根据示范规则 1.13， 只有当律师“知道”与组织有关联的某人正在以违反法律或违反对公司的法律义务的方式行事或不行事时，律师才需要向公司的更高当局报告。 在合理相信就足够的情况下， 示范规则 1.4 中没有 “知情”要求，在示范规则 1.6 的欺诈例外情况下也没有“知情”要求。

事实上，尽管示范规则 1.13 似乎要求律师在公司阶梯上晋升到更高的权威，但这具有很大的误导性。事实上，根据示范规则 1.13，律师不得将此事提交给上级机构 ， 除非欺诈行为“可能对组织造成重大损害 ”。98 在我们的假设案件中，欺诈行为不太可能被发现，因此如果律师保持沉默，不太可能对公司造成重大损害 。因此，律师不需要爬上阶梯。

此外，律师被明确指示“以组织的最佳利益”行事 ，99 并且她进一步被告知，如果她有理由认为这样做不是“为了组织的最佳利益所必需的”，就不要向上爬。100（请注意，这里没有提到被骗的第三方的最大利益 —— 或任何利益 ——。由于 CEO 的欺诈行为不太可能被发现，因此律师可以合理地认为 ， 了解欺诈行为的人越少，对公司越有利 ，这符合公司的最佳利益 。在这种情况下，“为了组织的最佳利益”，没有必要爬上董事会的阶梯，律师将被禁止这样做。

到目前为止，我们对示范规则 1.13 的讨论仅涉及通过 “向上爬”来揭示 CEO 在组织内部的欺诈行为。正如我们所看到的，根据示范规则 1.13（b），即使是公司内部的报告也受到谨慎限制 。然后，第 （e） 款涉及如果董事会未能制止首席执行官的欺诈行为，律师应该做什么或不做什么。是的，示范规则 1.13（c）（2） 确实使用了“律师可以披露与

96 MoDEL RuLES R. 1.4（a）（3） cmt.[3]。

97 根据《示范规则》的术语部分，“知道”被定义为“实际知识”。该术语的高度限制性含义在第 6 章 infira 中进行了解释。简而言之，这个定义使律师很容易不 “知道” 真相。

98 莫ɒɛ特 .RuLɛs R.1.13（b）;1.1、EMTS。[3],[6].

99 同上。

100 同上（第二句）。

§5.07 《示范规则》规定的保密性 147

无论规则 1.6 是否允许此类披露。“但以下是对该语言的关键限制。

首先，董事会未能对欺诈行为采取适当行动本身必须“ 明显”违法（即，不仅纵容欺诈，而且明显构成犯罪行为）¹⁰¹此外，律师必须合理地相信董事会的这种犯罪行为 “合理确定”会对公司造成重大损害 。引用该语言， 2003 年增加的，实际上对律师的限制性条件比原版的《示范规则》1.13 中的条件更严格，后者只要求董事会的犯罪行为“可能”对组织造成重大损害 。（再次注意，只强调受伤组织，而不是被骗的第三方。因此，如果律师有理由相信董事会的不作为不能合理地确定会损害公司， 那么我们假设案例中的律师将被禁止举报。

在这些限制之后，似乎允许报告的语言——但有一个更严格的条件：“无论规则 1.6 是否允许这种欺骗行为，律师都可以透露与代理有关的信息，但前提是律师合理地认为有必要防止对组织造成重大伤害。103 元

正如我们之前所建议的，想象一下，如果《示范规则》1.6 的欺诈例外包含该明确的但书：“但前提是律师合理地认为有必要防止对客户造成重大伤害。难道不是每个人都认识到，这个“但前提是”条款使 1.6（b）（3） 中关于纠正已完成欺诈的欺诈例外无效，并限制了 1.6（b）（2） 关于防止欺诈的效果吗？

那么，这就是我们假设案件中律师的决定。她合理地相信 （a） 首席执行官的欺诈行为不太可能被发现，（b） 董事会的不作为并不明显构成刑事犯罪，（c） 董事会的不作为不能合理地确定会对公司造成重大损害，（d） 在公司外部（例如，向客户或检察官 ）披露欺诈行为可能会对公司造成重大损害， 以及 （e） 无需报告外表以防止对公司造成重大损害。如果律师相信其中任何一项，则根据示范规则 1.13，她不得直接或间接采取任何行动，在公司外部披露公司的欺诈行为 104。

101 MoDEL 规则 R. 1.13（e）（1），

10² MoDEL 规则 R.1.13（e）（2）。

10³ 同上（强调后加）。

104 对《示范规则 1.13》的注释[6] 指出，《示范规则 1.13》下的责任与其他规则的责任是并行的，并且不修改、限制或限制它们。然而，这并不能改变本脚注前面的文本中所讨论的结果。事实上，如果是这样，规则的文本将具有控制权。评论旨在作为解释指南，但每条规则的文本具有权威性。MoDEL RuLEs 范围[21]。此外，注释 [6] 继续明确重申了规则本身的限制性语言：

148 律师-客户信任和信心 CH.5

简而言之，修订后的示范规则 1.6 允许律师揭发个人欺诈行为，但示范规则 1.13 禁止客户是公司时这样做 。这是通过使损害各方利益成为示范规则 1.6 的首要关注点，并将公司的利益作为示范规则 1.13 的首要关注点来实现的。

在我们的假设案例中，除非律师揭露，否则客户很可能会逃脱欺诈第三方的惩罚。根据示范规则 1.6，这将是律师揭露个人客户欺诈行为的理由，因为这样做对于保护受骗第三方的首要利益是合理必要的 。但根据示范规则 1.13，根据相同的事实，律师将被禁止披露公司客户的欺诈行为，因为披露欺诈行为与保护公司的最高利益相悖。换句话说，公司律师被明确禁止在公司之外透露客户的欺诈行为 ，除非欺诈行为“合理确定”无论如何都会被揭露。

因此，根据示范规则，ABA 为公司客户提供的保密保护明显高于对个人客户的保密性保护。

[9] 收取律师费的例外

《示范规则》中的其他例外情况的地位低于防止伪证罪（律师必须披露），但与拯救生命 （允许律师披露）处于同等地位。其中一项规定允许律师泄露客户的机密信息，以便收取律师费。当然，这是勒索的邀请 ，我们中的一个人实际上看到了一封来自律师的信，警告客户 ，如果客户有必要让律师起诉收取他的费用，客户的 “可疑税务行为”就会被曝光。

另一个允许的例外情况允许律师披露必要的信息 ，“以根据客户参与的行为为针对律师的刑事指控或民事索赔进行辩护 ，或对有关律师代表客户的任何诉讼中的指控做出回应 ”。106 允许律师保护自己免受不当行为的指控是合理的。 面对诬告保持沉默来要求自我毁灭是太过分了，即使律师被允许这样做。但是，该规则应被理解为仅在诉讼中对律师提出指控时生效 （如“建立辩护”和“在任何诉讼中”所表示）。

根据 （e） 款，律师只有在组织最高权力机构坚持或未能处理明显违法的威胁或正在进行的行动时才能披露此类信息 ，并且只能在律师合理认为必要的范围内防止对组织造成合理确定的重大损害。强调后加。

105 MoDEL 规则 R.1.6（b）（5） cmt.[11]。

106 MoDEL RuLES R.1.6（b）（5）。

§5.07 《示范规则》规定的保密性 149

不幸的是，对规则的注释比规则本身更进一步：

当有人断言这种共谋时，律师有权做出回应 。第 （b）（5） 款不要求律师等待指控此类共谋的诉讼或程序的开始，因此可以通过直接回应提出此类主张的第三方来确立辩护 。

如果允许该评论改变规则的直接含义，律师可以在道德上披露对检察官或记者的“断言”的入罪客户保密。但是，请再次注意，这些注释只是指南，而规则的文本是权威的 108。

当法律或法院命令要求律师透露客户的秘密或秘密时，律师的义务是什么？示范规则 1.6（b）（6） 允许（但不要求）律师披露机密信息，以遵守“其他法律或法院命令”。简而言之，如果律师不顾法院命令或法律拒绝客户的信任而愿意面临藐视法庭的处罚 ，她可能会受到法院的惩罚，但不会犯下违纪行为。

法官有时确实会命令律师做他们认为不道德的事情。我们听说过法官命令律师披露机密信息，这违反了规则 1.6 —— 并且还违反了规则 1.3¹⁰⁹ 限制他们的辩护，并从事了规则 1.7 规定的利益冲突行为。 一个有道德的律师可能会（有时必须）抗拒。

如果律师的研究披露了对她的客户立场有害的案例、法规或规则 ，而另一方没有引用，那么律师的义务是什么？在大多数情况下，这个问题是学术性的，因为在任何道德问题之前都是

107 示范规则 R. 1.6 （b）（5）。

108 MoDEL RULES 范围 [21]。参见 ABA Formal Op.10-456（2010）;法律重述 Gov ERNINGLAWYERs，见 64，emt. c;Henry D. Levine，《自利或自卫：Launy er 无视律师-客户特权以获取利润和保护》，5 HorsTRA L. Rev. 783（1977）。

109 参见规则 1.3，cmt. 1（“律师应代表客户处理某项事务，尽管受到反对、阻碍或给律师带来个人不便，并采取任何必要的合法和道德措施来维护客户的事业或努力。律师还必须以承诺和奉献精神为客户的利益行事，并热情地代表客户进行辩护。

110 参见规则 1.7，cmt. 8（“如果存在重大风险，即律师考虑、建议或为客户采取适当行动的能力将因律师的其他责任或利益而受到重大限制， 则存在利益冲突。

111 Geoffrey Hazard， Aryuing the Law： The Advocate's Duty and Opportunity， 16 GA. L. Rev. 821 （1982） 和 Monroe Freedman， Aryuing the Law in an Adversary 中对这个问题进行了辩论

150 律师-客户信任与信心 CH.5

到达时，战术原因几乎总是会促使倡导者引用权威并做出回应。另一种选择是冒着被法官发现权威的风险 ，而辩护人没有机会就为什么它是可区分的或错误的发表意见 。然而，问题有时会出现。

美国律师协会第 280 号意见在 1957 年确立的测试是联合当局是否是一个“法院在裁决案件时显然应该考虑这一点”。然而，在《示范法典》的 DR 7-106（B）（1） 中，美国律师协会采用了一个截然不同的标准，要求律师披露“[l] 他知道的管辖司法管辖区内对其豁免职位直接不利的权力 。“112 因此，该标准仅限于既'控制'又'直接“不利的权威。因此，DR 7-106（B）（1） 很少被应用也就不足为奇了。

美国律师协会起草委员会最初提出了一个类似于 280 号意见中的标准，要求对任何“可能对重大问题的确定产生重大影响”的权威机构进行审查。113 然而，这个提议并没有被保留下来。相反，美国律师协会采用了示范规则 3.3（a）（2），该规则与 DR 7-106（B）（1） 一样，不太可能有效地迫使律师将其研究的利益提供给她的对手，除非她出于战术原因选择这样做 。

[13] 获得道德指导的例外

根据示范规则 1.6（b）（4），律师也有权披露机密信息， 只要有必要就其在道德规则下的义务获得客观建议 。在这种情况下，律师咨询的道德专家成为律师的法律顾问，并反过来根据示范规则 1.6 对与该代理有关的任何信息进行保密。 律师寻求并遵循此类建议的事实表明律师在解决问题时是真诚的 ，但这并不能保证律师不受纪律处分或医疗事故责任的影响。然而，至少，它应该有助于减轻任何纪律或责任。

§5.08 工作产品

正如我们之前提到的¹¹⁵ 律师与客户的保密性包括两类客户信息。其中一项原则广泛禁止律师在未经客户明示或默示同意的情况下自愿向第三方提供任何客户信息。

System， 16 GA. L. Rev. 833 （1982） 一案中的裁决。参见（另见 Roger Miner， Professional Responsibility in AppellatePractice： A View from the Bench，19 Pace L. Rev.323（1999）（批评 Freedman 的立场）;理查德· 乌维勒（Richard Uviller），《热忱与轻浮：上诉辩护律师说出法律真相的道德义务》（Zeal and Frivolity： The Ethical Duty of the Appellate Advocate to Tell the Truth about the Law），6 Horstra L. REv.729（1977）（同上）。

112 DR 7-106（B）（1）。

113 讨论草案 MoDEL Rutes R.3.1（e）（1980）。

114 REsTATEMENT §111（2） 与 MooEL RuLEs R.3.3（a）（2） 相同。

115 The Tradition of Client Confidentiality，同上。

116 有时被称为“秘密”。

§5.08 工作成果 151

其他与律师-客户证据特权有关的条款，禁止仲裁庭为代理目的强制客户、律师或与律师有关联的人就客户信息提供证词。

但是，证据特权的范围是有限的。一般来说，它仅适用于客户已向律师寻求法律帮助并希望对通信保密的情况。此外， 如果已知在通信过程中存在非特权第三方，则该通信将不享有特权，如果放弃，例如，通过故意或粗心地向非特权第三方披露，则该通信将丢失。

工作成果原则很重要，因为它通过防止强制披露某些不受特权保护的客户信息来补充律师-客户证据特权 。因此，执业律师在试图保护信息时通常会将两者联系起来。例如， 律师的书面通信通常会包括断言（无论准确与否）该通信受到律师-客户特权和工作成果原则的保护的语言。因此，奇怪的是， 工作成果原则很少在关于律师道德的论文或案例书中涉及，而是留给证据工作¹¹⁸，特别是 Hickman v .Taylor）¹¹⁹ 联邦民事诉讼规则 26（b） 和类似的州证据规则。

《联邦民事诉讼规则》第 26（b）（3） 条阻止对方在审前或审判前发现“为防止诉讼或由另一方或其代表（包括另一方的律师、顾问、担保人、赔偿人、保险人或代理人）或为另一方或其代表（包括另一方的律师、顾问、担保人、赔偿人、保险人或代理人）或为其审判而准备的文件和有形物品”。¹²⁰ 无论如何，如果寻求证据开示的一方表明 “非常需要材料来准备其案件，并且不能在没有过度困难的情况下通过其他方式获得其实质等价物”，则该规则的例外情况允许证据开示。121 元

当然，《联邦民事诉讼规则》第 26 条仅涉及民事案件。然而，大多数司法管辖区通常通过成文法或法院规则保护刑事案件中的工作成果，其中一些司法管辖区在刑事案件中将保护设为绝对保护 ，而不是有条件的保护 122。

此外，即使在民事案件中，某些类型的工作成果通常也受到绝对保护。这些与“意见”工作成果有关，与 “事实”工作成果不同。因此，《联邦民事诉讼规则》第 26 条还规定， 如果法院下令披露某些工作成果，它在任何情况下都应保持

117 有时被称为“保密”。

118 在 EowaRD J. IMWINKELRIED， EVIDENTLAKYFouNDATIONS 306-09,314-15（2008 年第 7 版 ）中对该主题进行了精彩的简短论述。

119 329 U. S.495,34 俄亥俄州 Op.395（1947）。

120 请注意，律师与客户之间的保密特权并不像工作成果那样，只限于为考虑诉讼而进行的通讯 。

121 联邦。R. CIv. PROC.26（b）（3）（A）（ii）。

122 但请注意，在审判期间，实际在刑事案件中为辩方作证的证人的陈述可能会“反向发现”。见 United States v.Pulvirenti， 408 F. Supp， 12（E. D.Mich. 1976）。

152 律师-客户信任和信心 CH.5

保护意见工作成果，即“一方律师或其他代表关于诉讼的心理印象、结论、意见或法律理论 ”。通过这种方式，工作成果原则鼓励律师自由地发展法律理论和策略，而不必担心他们代表客户的聪明才智会被对手利用。

另一方面，工作成果原则不会保护案件的基本事实不被发现。Imwinkelried 教授解释了此类“主要”材料（不受保护而不受发现）和 “衍生”材料（受保护）之间的区别。主要材料是案件的一个基本事实方面，例如证人对案件中争议事故的了解 ，或涉事汽车的实际制动器。衍生材料是律师与证人面谈的笔记，或律师顾问制作的刹车模型。

为了给这个讨论提供一些背景信息，假设律师采访了一位潜在的证人并记录了采访过程。然而，证人可以就他或她所观察到的情况被废黜。当然，律师-客户特权不适用于与非客户证人的面谈。然而，工作成果原则可能会阻止发现律师对证人的采访记录。

现在假设见证人是客户本人。他仍然可以就他对争议事件的观察而被罢免，但只要满足律师-客户特权的要素， 律师-客户特权将阻止发现律师和客户在面谈过程中对彼此所说的话 。但是，如果客户最好的朋友在面谈期间在场，从而使律师-客户特权失效，则有关该对话的信息将不受该特权的保护。然而，它可能作为工作产品受到保护，即作为律师为准备诉讼而收集或传授的信息 。

因此，工作成果证据原则是对律师-客户特权的重要补充，在律师-客户保密方面应予以牢记。

123 IMWINKELRIED，同上，第 308 页。

第 6 章

伪证罪三难困境

§6.01 引言

刑事辩护律师提出她知道是伪证的证词是合适的吗？我们的回答是肯定的。本章解释了原因并分析了已提出的替代方案。

§6.02 故意无知的模型

针对客户伪证问题提出解决方案的基础是律师与客户关系的两种截然不同的模型。正如我们所看到的，传统模式是律师和客户之间的信任和信心。敦促客户向律师吐露心声，并通过保密承诺鼓励这样做。

另一种模型在文献中被称为故意无知（或选择性无知）。也就是说，律师通知客户，律师不愿意知道某些类型的事实和/或可以预期律师将客户希望保密的信息传递给法官或另一方 。然后，没有得到咨询的客户有责任推测是否将可能有害的事实委托给律师——决定什么是相关的，什么是不相关的，什么是有罪的和

¹ 绝大多数出庭律师都同意这一观点。Freedman 和 Smith 在全国各地的无数专业会议上讨论了这个问题，发现诉讼律师——无论是邪恶的还是犯罪的——往往与我们的观点相同。已经进行的少数调查证实了我们的经验。例如，参见 Steven Allen Friedman，《华盛顿特区的职业责任：一项调查》，1972 Ras IPsA Loqurru R60。在 1981 年 6 月举行的哥伦比亚区第六届年度司法会议上也报告了类似的结果。然而，一些法学教授不同意这种说法。我们认为，大多数法学教授都选择了不为客户服务的职业，这一点很重要。一位杰出的联邦上诉法官对法学教授“对法律实践问题漠不关心或天真得无可救药”表示担忧 。“ Harry T. Edwards，《法律教育在塑造职业中的作用》，38 J. LEGAL EDUC.285 （1988）。耶鲁大学法学院的一位前院长形容法学教授越来越“不那么专业”。Harry H. Wellington，《法律教育的挑战：“两种文化”现象》，37 J，LEGAL EDUC.327（1987）。关于法学教授法律学术相关性下降的实证考察 ，参见布伦特·牛顿（Brent Newton），《二十一世纪最高法院大法官眼中的法律评论》（Law Review Seholarship）：《经验分析》（Seholarship in the Eyes of the Twenty-First Court Justices： An Empirieal Analysia），4 Daxxet. L. Rev. 399-416（2012）（发现现任最高法院法官在过去 30 年中发表法律评论文章的频率低于其前任，这表明现任大法官认为法律评论的文章不如上一代法院成员有用，而且法院所关注的文章的作者中有近十分之四不是法律学院的全职成员）。

2“客户必须随意与他的律师讨论任何他想做的事情。律师在运用其独立的专业判断时，应将相关和重要的与不相关和不重要的部分区分开来。MoɒɛL Coɒε EC 4-1;Upjohn Co. 诉美国，449 U. S. 383,390-91（1981）。

153

154 伪证罪三难困境 第6章

什么是开脱罪责的。当然，这种决定是律师的责任， 因为她接受过特殊培训和技能。“

客户的问题由一位故意无知的律师提起的案件来说明 。这名 el 被指控用菜刀刺死她的丈夫。在与律师的会面中，她一直否认犯下了罪行。然而，事实是令人震惊的。杀人发生在这对夫妇的厨房里，刀上只有她的指纹，当时她在公寓里 ，她无法指出其他可能的肇事者。 然而，一名调查员告诉律师，邻居报告说丈夫有喝醉和残忍对待妻子的习惯。面对她的律师提供的这些信息，被告崩溃并“供认不讳”。她的丈夫喝醉了，准备再次袭击她。当她后退时，她的手落在刀上，惊恐地刺伤了他。

律师解释说，为什么她一开始没有主动把这些信息告诉他呢？因为，他的客户——他对自卫法并不熟悉——“它证明我做到了。

除了要求客户自己做律师的实际问题外，我们还质疑故意无知是否是律师道德问题的道德解决方案。当然，故意无知的律师可以放心地说，他们从未故意提出客户的伪证。 另一方面，由于保持无知，这些律师使他们自己无法劝阻他们的客户不要作伪证。律师可以远离客户的伪证，但这并不能阻止伪证的发生。事实上，我们有充分的理由相信， 如果律师不知道并且无法阻止它，那么伪证会更多，而不是更少。

美国律师协会（ABA）对故意无知采取了坚决的立场，并在此过程中使用了异常强烈的言辞。一开始就建议客户不要承认任何可能“妨碍律师传唤证人或以其他方式进行辩护的自由”的事情是“最令人震惊的”，并且只有“不明智的”律师才会提倡。故意的无知在 ABA 正式意见 87-353 中也被不赞成。然而，正如我们将看到的，ABA 似乎采用了

3 正如最高法院所指出的，“即使是聪明和受过教育的外行人，在法律科学方面也很不熟练，有时甚至没有技能。鲍威尔诉阿拉巴马州，287 U. S.45,69（1982）;另见 Hickman v.Taylor， 329 U.8。495,511,34 俄亥俄州 OP， 395 （1947）;Upjohn Co. 诉美国，449 U. S. 383,390-91（1981）。

4“[E] 经验丰富的辩护律师一再指出，允许、、、律师 ......他们的刑事客户直到客户提出证词的那一刻，他们几乎总是成功地说服客户不要出庭作假证。詹姆斯·埃克苏姆，《伪证罪被告：解决他的律师困境》，VI Soc. Rasp. 16， 20 （1980）。Exum 是北卡罗来纳州最高法院的前首席法官。模型规则 反映相同的视图。参见 MopEL Runtes 或 Paor't， Conpucr R. 1,6 emt.[2]（“根据经验，律师们知道几乎所有客户遵循给出的建议，法律得到维护。[以下简称 Monn.Ru Les].

6 与 Davenson FUNCTION 相关的 ABA 标准，§3.2 评注 （1971）;另见 ABA 与 depense 职能相关的标准 4-3.2（b）（1991）（“辩护律师不应、..以任何方式与当事人保持亲密关系，以至于当事人在披露事实时不应坦率，以便让辩护律师可以自由地采取行动，而律师知道这些事实会阻止这些行动。").

§6.04 关注初次面谈 155

故意无知，作为其职业行为示范规则中客户伪证的解决方案 。

§6.03 三重奏

律师的道德困境被称为三难困境，因为它源于三项义务。首先，为了向客户提供他们有权获得的律师的有效帮助 ，律师需要寻找所有相关事实。第二，为了鼓励客户将令人尴尬或可能有害的信息委托给他们的律师 ，律师对在专业关系中获得的信息负有保密义务。第三，律师应该对法庭坦诚相待。

片刻的思考清楚地表明，律师不可能做所有这些事情 ——了解一切，保密，并在客户反对的情况下向法庭披露 。因此，要解决这个三难困境，必须让位于三项职责之一 。

如果我们放弃了第一项职责（寻求所有相关信息），我们就会采用故意无知的模式。如果我们牺牲了第二项职责（保密 ），客户很快就会发现他们的律师不值得信任 ，并且会隐瞒有害信息;结果又是故意的无知。只有限制第三项职责——允许律师在必要时对法院不坦诚 ， 以保护客户的信心——我们才能维持传统的律师-客户模式。

§6.04 专注于初次面谈

在解决客户伪证问题时，我们关注的关键焦点是与客户的初步面谈。根据律师如何解决三难困境，她将在关系开始时根据该决定采取行动。为了尽量减少如何处理客户伪证问题的重要性， 有时据说问题出现在相对较少的案件中。无论这是否属实，每个案例都涉及初步面谈。因此，每个案件都需要律师决定她将采用哪种律师-客户关系模式 。

在传统模式下，律师会给她的客户留下深刻印象 ，她知道一切是多么重要，她会向客户保证保密。在故意无知的模式下，她会以这样或那样的形式给客户一个“律师-客户米兰达警告”。

6 参见 Monroe H. Freedman，《刑事辩护律师的专业辩护性：三个最难的问题》，64 MIcH。L， Rev. 1469（1966）.

' 见上文第 5 章。

一个 Id.

9 例如，参见 PRoP'L ETHIos 的 ABA CANONs 22（1908）;另见 MR 3.3（“对法庭的坦率”）。

10 杰弗里·哈扎德教授是第一个使用这个词的人。Goo FFREY C. HAZARD，《法律实践中的伦理学》第 50 卷（1978 年）。

156 伪证三难困境 第6章

显然，这样的警告将阻碍（如果不是完全挫败）与客户建立信任和信心关系的本已艰巨的任务。这个问题对于公设辩护人或法院指定的律师来说尤其严重 ，他们经常在监狱里第一次见到她的客户。被告没有选择律师。相反，律师是法官派来的，是试图给他定罪和惩罚的系统的一部分。 律师要说服这位客户，他可以自由地交谈而不必担心偏见，这绝非易事。 客户心中的问题是，“我真的可以信任你吗？如果律师要求充分披露信息，同时警告客户如果他说话太坦率，她可能会背叛他，那么客户也不会放心。此外¹¹ 此外，在未来的案件中，破例可能会削弱客户与其律师之间的信任。

不愿意向律师传递令人尴尬或有害的信息并不是贫困客户或刑事被告所独有的。伦道夫·保罗 （Randolph Paul） 在更融洽的气氛中观察到了较富裕的阶层的类似现象 ：

税务顾问有时不得不从自己一方不情愿的证人中挖掘出他的案件事实——这些证人很紧张，对自己的利益感到困惑，为了自己的利益而试图变得太聪明的证人，以及潜意识里不想了解发生了什么的证人，尽管如果他们要连贯地作证 ，他们必须这样做。

保罗继续解释说，只有说服客户 ，律师透露客户的信任是违反了应有的义务 ， 才能获得真相。

不过，也许我们过分同情一个不想向律师透露自己罪行的客户。有人可能会争辩说，如果这是客户知情和自愿的选择，那是他自己的头。我们在前几章中已经给出了回应 ，特别是在讨论律师在实现我们社会对个人尊严的尊重方面的作用。向米兰达发出警告的律师并不是客户对抗敌对世界的冠军;相反，她将自己描绘成那个敌对世界的代理人。正如 Geoffrey Hazard 教授所说，“发出警告就是将 [客户] 视为非客户。13 正如斯蒂芬·吉勒斯 （Stephen Gillers） 直言不讳地指出的那样，“律师不是卧底信息。¹⁴

将客户选择向律师隐瞒信息描述为明知和自愿的选择也不准确或不公平。特别是当客户独自面对那个充满敌意的世界时，他可能会感到害怕和困惑——甚至如保罗所指出的，他无法完全理解发生在他身上的事情。他需要的是他的律师根据事实的明智建议，

11 在 1989 年 1 月的哈佛审判辩护研讨会上，Andrew Kaufman 教授和 Freedman 教授演示了两种模式下的客户访谈。尽管美国联邦法院首席法官威廉·杨 （William Young） 对弗里德曼解决三难困境持严重保留态度，但他认为考夫曼的律师兼客户米兰达的警告“令人毛骨悚然”。（录像带与作者一起存档。

12 伦道夫·保罗，《税务顾问的责任》，63 HARv.L. Rev.377,383 （1950 年）。

13 HAZARD，同上，第 51 页。

14 Adam Liptak，《当法律阻止纠正错误时》，N. Y. TıMEs，2008 年 5 月 4 日，第 wr4 页。

§6.05 第 15 点中的案例 7

不是他希望他们成为的样子。在客户得到律师对案件的真实情况的指导之前 ，客户无法真正了解和自愿地选择扣留什么。换句话说，在代理开始时剥夺客户获得“律师指导之手”¹⁵的权利，即使对客户来说 ，即使没有律师的好处，可能试图 “为了自己的利益而太聪明”，也是一种太重的惩罚。16

的确，在我们的系统中，大多数被指控犯罪的人都是有罪的。然而，他们犯下的罪行往往比被指控的罪行要轻。但有时，尽管有压倒性的相反证据，包括他们自己的供词，他们仍然是无辜的。我们知道，无辜的人被判处死刑，罪名是排除合理怀疑的。

特别是在一个尊重个人尊严的社会中，重要的是要认识到，受到律师-客户米兰达警告的受惊和困惑的客户很可能是无辜的。正如 Stephen A. Saltzburg 教授所观察到的那样，“好人（或有好索赔的人）可能会像坏人（或有不良索赔的人）一样迅速地从向米兰达发出警告的律师面前退缩 。20 还要注意的是，在律师与客户之间发生任何严重的争论之前， 即在律师可能对客户有罪或无罪做出明智的判断之前，必须发出律师-客户米兰达警告。

§6.05 案例

想想那个拿着菜刀的女人，她一直不敢告诉她的律师某些实际上是无罪的事实。在那起案件中， 律师是通过其他来源发现信息的——但事实并非如此

15 鲍威尔诉阿拉巴马州，287 U. S.45,69 （1932）。

16 参见保罗，税务顾问的责任;同上，第383页。

17“滥收费用”是许多检察官的常见做法，是辩诉交易胁迫过程的一部分 。

18 参见 TRUE STORIES O F FAISE CONFESSIONS （Rob Warden & Steven A. Drizin 编辑，2009）（关于由洗脑、捏造、精神脆弱、警察力量和“单相思的纯真”导致的虚假供述的描述）;Tox WELLs& RICHARDA.LEo，THE WBoNG Gurs： MURDER， FALsg CoNFESsION，andthe NoRPOLK 4 （2008）（讲述了四名 sallors 谎称 1997 年在弗吉尼亚州诺福克发生的强奸和谋杀案的故事）;另见 Brown v. Mississippi，297 U. S.278（1936） 和 Scottsboro cases，Weems v. State，141 So.215（Ala.1932）;Patterson v.State，141 So.195（Ala.1932）;鲍威尔诉州案，141So.201（阿拉巴马州，1932 年）。

19 参见 Hugo Bedau & Michael Radelet，《可能死刑案件中的司法不公》，40 Stan.L.修订版 21（1987）。截至 2015 年年中，美国有 330 例定罪后 DNA 无罪释放。见 www.innocenceproject.org[lastvisitedJuly27,2016];另见 BRANDONL.GARRETT，CONVICTINGTHEINNOCENT.刑事起诉地点 Go Wao NG （2011）（发现审查的 250 起错误定罪是由于法院经常依赖的一系列有缺陷的做法造成的，即虚假和胁迫的供词、可疑的目击证人程序、虚假的法医证词以及监狱线人的阴暗陈述）;Jim DwYER 等人，《真正的无辜：五天到被处决和其他来自错误定罪的人的分批》（2003 年重印版）（讲述错误定罪的故事）。关于史密斯对她代表一名因未犯下的罪行而入狱 28 年的妇女的描述 ，参见 ABBE SMITH， CASE or A Lifetime （2008）。

20 Stephen A. Saltzburg，《特权与专业人士：律师和精神病学家》，66 Va. L. Rev.597,608（1980）。

158 伪证罪三难困境 CH.6

总是可行的。再考虑下面的案例，其中一位无辜的客户提议作伪证。

您的客户没有犯罪记录，被错误地指控于晚上 11：00 在 16 街和 P 街犯下抢劫案。他起初告诉你， 案发当晚他从来没有在那个位置的六个街区内。 不过，你可以说服他，他必须告诉你真相，而且这样做绝不会对他产生偏见。然后他向你透露，当晚 10 点 55 分，他在 15 号和 P 号， 距离犯罪现场一个街区。然而，他正在向东行驶，远离犯罪现场，到晚上 11：00，他已经离 6 个街区远了。

'这是两个控方证人。第一个错误但肯定地将您的客户认定为罪犯。第二位证人是一位戴眼镜的老妇人 ，她有点紧张。她如实准确地作证说， 她于晚上 10 点 55 分在 15 街和 P 街看到了您的客户。她证实了第一位证人的错误证词，并使定罪似乎几乎是板上钉钉的。然而，在交叉询问中，您能够证明她很容易混淆并且视力不佳。在这一点上，控方的案情实际上取决于第一名证人，而您对第二名证人的成功交叉询问可能会对控方的整个案情产生怀疑。

您的客户坚持作证，这是他作为正当程序的权利。²²他认为，如果他出庭作证如实证明自己是无辜的，并且犯罪发生时他离犯罪现场有六个街区， 他更有可能被判无罪 。²³ 然而，他确信他不能承认第二名控方证人正确地将他置于距离犯罪现场一个街区的地方在案发前五分钟，因为这将使年长的证人和控方对他的指控都恢复正常。你试图劝阻他不要

/

21 关于律师是否应盘问她知道正在如实准确地作证的证人， 以使该证人看起来是错误的或撒谎的，见下文第 7 章。

2² 参见 Rock v. Arkansas， 483 U. S. 44 （1987）。但参见 Nix v.Whiteside， 475 U. S. 157， 173 （1980）（“无论宪法规定的作证权范围如何，这种权利不延伸到作假证是基本的。法院在 Nix u.然而，怀特塞德没有解释这是否意味着如果被告坚持作证，就可以被限制作证，或者仅仅意味着没有 “权利”犯伪证罪，因为被告可以受到加重刑罚或因伪证罪起诉等制裁。另见 New Jersey v.Portash，440 U. S. 450 （1979）（检察官不能揭露被告的伪证行为，这违反了他免于自证其罪的特权）。MoDBL 规则 R.3.3 cmt.[9] 承认刑事被告作证的基本权利：“由于历史上为刑事被告提供的特殊保护......本规则不允许律师在律师合理相信但不知道证词将是虚假的情况下拒绝提供此类客户的证词 。除非律师知道证词是假的，否则律师必须尊重客户作证的决定。

23 客户的评估可能是正确的。当被告没有作证时，案件已经获胜，但他们是少数。参见 Mitehell J. Frank 和 Dawn Broschard，《沉默的刑事被告和无罪推定：在真正的陪审员手中，他们中的任何一个都安全吗？》。10 LEWIs & CLARK L. Rev.231,261-69（2006）（发现佛罗里达州的陪审员认为被告选择不作证不利于他）;另见 Edward Bennett Williams， The Trial of a Criminal Case，29 N. Y. St.BAR J.36,42（1957），引自 State v.奥尔布赖特，291 N. W.2d 487,492n.7（Wis. 1980）（“在 99%..、在联邦一级第八十个司法区审理的所有刑事案件中[1956 年]，没有出庭作证的被告被陪审团说服了......事实是，不出庭作证的被告实际上不再享有无罪推定。

§6.06 撤离解决方案 159

作证是伪证，但他很坚决。您应该怎么做？

§6.06 提款解决方案

避免道德困难的最明显方法似乎是退出案件，如果这样做不会对客户造成损害。然后，客户会找到另一位律师，并且可能会向她隐瞒相关信息 。从系统的角度来看，在这种情况下退出是很难辩护的，因为新律师将无法试图劝阻客户提供虚假证词。只有知道真相的原律师才有机会 ，但她在逃避道德问题的行为中失去了机会。因此， 只要有机会劝阻客户 ，我们就不会要求律师退出。

此外，如果律师退出会以任何方式损害客户，则应禁止律师退出 。如果审判迫在眉睫或已经开始，通常就无法避免偏见。在这些案件中更换律师将导致延误，这是所有法官的主要担忧，也是太多法官的首要担忧。 法院将要求律师给出特别的退出理由，这将要求律师向法官透露客户打算作伪证。此外，新律师很可能面临同样的问题。事实上， 客户可能会以同样的方式强制取消一系列律师的资格，最终促使法官在没有辩护律师的情况下审理案件。这可能是一个尴尬且不令人满意的过程。

因此，在大多数情况下，律师只能通过向法官透露委托人的机密来撤回 ——也就是说，告诉法官委托人已经向律师承认了有罪的证据，并打算试图撒谎来逃避它。 对客户造成的损害将是严重的。同样的偏见也可能影响被告的上诉。

即使律师向法官透露了客户有意作伪证的行为，

24 用詹姆斯·埃克苏姆的话来说：“退出代表着该行业脱离了伪证问题，而牺牲了该行业尽其所能防止伪证发生的职责 。它往往否定了律师作为顾问和顾问角色的重要性。Exum，同上，第 16,19 页。

25 这样做的一个惯例是，律师告诉法官她有“道德问题”。“另一种说法是，”我和我的客户意见不一致。无论公式如何，评委们都能毫不费力地阅读字里行间。在 Lowery v.例如，Cardwell，575 F.2d 727（9th Cir. 1978）， 律师简单地说，“我无法说明原因。575 F.2d，第 729 页。第九巡回法院承认这是对被告伪证的“明确宣布”。575 F.2d，第 730 页。另见 United States v.Henkel，799 F.2d 369（7th Cir.1986）（法院表示，当辩护律师简单地说他不能“专业地进行”时，客户的伪证是“痛苦地显而易见的”。同上，第 370 页。People v.约翰逊，72 Cal.Rptr.2d 805（1998）（律师说他有“道德冲突”，法院无法假设除了委托人的伪证之外还有任何其他道德冲突。同上，第 6 条。

26 参见 Holmes v. United States，370 F.2d 209 （D. C. Cir.1966）。多数投票决定将案件发回重审，以确定被告是否被剥夺了某些正当程序权利。然而，一名法官对此表示反对，他明确地将他的意见部分基于被告自己的律师记录在案的有罪信息。例如，辩护律师表示，“就记录而言，法官阁下，被告在证人席上所说的大约一半内容对我来说完全是惊喜。他补充说

160 伪证罪三难困境 CH.6

撤回动议可能会被拒绝。同样，法官可以预见到一系列此类动议。因此，常见的司法回应是告诉律师，“我理解你的问题，但下一位律师可能会遇到同样的困难。你只需要尽你所能地前进。

这导致了一种复杂且不诚实的提款变化 ，尤其令人不满意。律师很清楚她“ 出于道德原因”的撤回许可动议将被拒绝，因此还是这样做了。然后，在试图保护自己免受客户作伪证共谋的指控后，她可以引出客户的伪证并向陪审团争论。然而，她通过参与背叛客户的骗局来保护自己。同样，当需要判刑和上诉时，法官会从被告自己的律师那里知道他犯了伪证罪。

因此，我们同意 Norman Lefstein 教授的观点，即“退出被告的案件绝不应被视为解决伪证困境的方法。

§6.07 叙述作证 — 7.7 解决方案

处理三难困境的另一项努力首次出现在 1971 年版的 ABA 关于辩护职能的标准第 7.7 节中。在这种“叙述性”解决方案下，律师需要“将他的询问限制在确定证人是被告并允许他做出陈述上。也就是说，律师让客户以叙述形式展示他的证词 ，而不是以正常的直接询问问答形式。然后，在结案陈词中，律师不得提及律师从客户那里学到的虚假证词。（有时这被自相矛盾地称为“被动表示”。

毫无疑问，这个程序泄露了客户的信心。法官肯定明白发生了什么，而且人们普遍认为陪审团也会明白 。30 即使陪审团没有意识到被告作证的不寻常方式的重要性 ，陪审团也肯定会注意到

在“多次面谈”的过程中，上诉人“一直告诉我”一个不同的故事。370 F.2d，第 212 页。

27 正如詹姆斯·埃克苏恩（James Exurn）所指出的：“当然，事实是，几乎所有的法官都知道，为什么律师在被告知律师不能透露原因，或者原因是律师和当事人之间出现的'道德冲突'时，立即提出这样的动议。尽管如此，该动议通常被否决。Exum，同上，第 16,19 页。

28 当然，律师完全有可能不诚实地提出退出许可 ， 但仍然促使当事人作伪证。

29 诺曼·莱夫斯坦（Norman Lefstein），《刑事案件中的客户伪证：仍在寻找答案》，1 Geo. J. LegalETHIGS 521,525（1988）。Lefstein 是华盛顿特区公设辩护人服务处的前主任、前联邦检察官和印第安纳大学法学院的前院长。他还担任 ABA 刑事司法标准委员会主席。

30 参见，例如，State v.Robinson，290 N. C.56,224 S. E.2d 174（1976 年）。如果叙述性证词要制度化，陪审团将越来越意识到它的重要性。除其他外，它将为电视和电影的处理提供一些戏剧性的素材，公众不会很快对这位律师不寻常行为的原因一无所知。这在 The Practice 中已经发生过，在一集中，一位律师向客户解释了它是如何运作的。1997 年 10 月 4 日。

§6.07 叙述作证 —— 7.7 解决方案 161

辩护律师在结案陈词中没有提及她的当事人的无罪证词。

具有讽刺意味的是，弗里德曼最初认为叙述性解决方案永远不会奏效，因为检察官会反对以叙述形式呈现被告的证词。这种反对意见几乎总是成立的，因为它剥夺了对手在提出问题时提出异议的机会 ， 而不是在陪审团已经听取了证词之后提出异议。弗里德曼错了 。我们俩都从未听说过检察官反对辩护律师要求被告以叙述方式作证的案件。 当被告自己的律师向法庭上的每个人示意被告有罪并试图撒谎时 ，为什么检察官要反对呢？

该叙述性解决方案从未得到 ABA 的批准，ABA 于 1979 年将其从标准中删除。然后，在 1983 年，《示范规则》拒绝了它，解释说它 “妥协了两个相互竞争的原则;它免除了律师披露虚假证据的义务，但使当事人必须隐含地披露提供给律师的信息。此外，首席大法官伯格（Burger）是主要支持者， 他在尼克斯诉怀特塞德案（Nix v. Whiteside）中否定了叙述性的解决方案 32。

尽管如此，叙述性解决方案仍然有其倡导者³³，并且它已被马萨诸塞州和哥伦比亚特区作为规则 3.3 的一部分采用。此外，一些法院已批准在判决中使用它。

纽约的 People u. DePallo，35 尤其令人震惊，因为辩护律师不遗余力地背叛了他的客户。36 在 DePallo 案中， 辩护律师对他的客户的证词采取了四个步骤。首先，在

31 MONROE H. FREEDMAN，《对抗系统中的律师道德》第 37 卷（1975 年）。

32 475 U. S.157,170，n.6（1986 年）。Burger 担任最初起草第 7.7 节的委员会主席， 他在最高法院的意见中撰写了关于该条款的批准意见。例如，参见 United States v.格雷森，438 U. S.41,54（1978）。这些 dict a 在 Nix 中未引用。

33 最有说服力的是 Lefstein，同上。

34 在哥伦比亚特区，这是由上诉法院完成的，尽管起草该地区版本的示范规则的约旦委员会和华盛顿特区律师协会的理事会都赞成“类似于弗里德曼教授倡导的规则”。D. C. Bar Legal EthicsComm.， Op. 234 （1993）。参见本章第 6.09 节（“维护传统的律师-客户模式”）。

35 754 N. E.2d 751 （纽约州 2001 年）。

36 在“案中案”聆讯中，律师询问他的当事人，以向法官表明，该律师不顾律师的建议坚持出庭受审：

问：LAMATTINA 先生：DePallo 先生，我告诉过你是真的吗......我认为我们应该认罪吗？

答：被告：是的。

问：LAMATTINA 先生：您不想认罪吗？

答：被告：没有。

问：LAMATTINA 先生：我只是想把它记录在案。一些法官不太可能任命一名将案件提交审判的律师来代表贫困的被告。 因此，这次审讯的明显目的是向法官明确表示， 这位由法院指定的律师不负责正在审理的案件，从而延误了法院的日程。

162 伪证罪三难困境 vin.6

审判时，律师在侧边栏告诉法官，“被告要出庭作证，他之前告诉我他参与了这起凶杀案。被告的律师还告诉法官，他已经告诉被告，“他不必作证，也不应该作证，但如果他作证了，他应该如实作证。其次，律师让被告以叙述形式作证 。第三，在被告作证后，辩护律师在内庭告诉法官 ——没有被告在场——他的委托人“从未告诉我他要说什么，但我知道这不会是事实，至少在他否认参与的程度上是这样。“” 律师在为辩方进行结案陈词时总结本案的证据时，没有提及被告自己的证词。

因此，即使陪审团错过了律师在被告作证期间与被告保持距离的重要性，律师未能为被告的证词辩护，也清楚地表明他认为他的当事人有罪。 此外，律师明确告知法官，法官后来对他的委托人判刑，委托人参与了杀人案，他通过作伪证使自己的罪行更加严重。40 此外，与法官的通信是在被告不在场的情况下进行的，从而剥夺了被告与主要证人（他自己的律师）对质的构成权利。在其纽约上诉法院一致认为 ， 辩护律师对他的客户的多次背叛是“专业负责和可接受的”。42

自 DePallo 案以来，纽约州法院一直试图缩小其范围。尽管如此，纽约州被纳入允许叙述解决方案的司法管辖区

37 754 N. E.2d，第 752 页。

3 8 1d.

39 同上，第 752-53 页。

4G 法律虚构是，法官不会受到辩护律师告知被告的有罪信息而受到不当影响。然而，偶尔也会显露出有害的影响 。例如，一位法官在宣判时如何展示辩护律师如何对她的当事人产生偏见 ：“我怎么知道 [你作伪证]？当你自己的律师不得不在镜头前来找我，告诉我，出于道德考虑，她不想再继续处理你的案子时， 我一点也不冒昧， 因为你作了伪证，而她知道你在作伪证。“People v. Darrett，2A. D.3d 16,24（纽约州，2003 年）。

41 法院没有考虑被告与证人对质的宪法权利，也没有涉及免于自证其罪的特权。法院表示，被告被适当地排除在内庭会议之外，理由是辩护律师向法官作出的有罪陈述“只是程序性的”，并且与“律师的职业道德义务”有关——就好像其实质不是被告被指控的认罪。事实上，法院推定被告对其律师对他的指控没有“有意义的意见”。但见上注 36，表明律师唯一关心的不是他的客户，而是讨好法官，以确保未来的预约。

42 People v.DePallo，764 N. E.2d，第 758 页（引述 Dietum in Nix v. Whiteside，475 U. S.157,170 （1980）一案）。具有讽刺意味的是，Nix 在同一页面上明确否认了叙述解决方案。见注释 32，同上

43 参见，例如，People v.Berroa，782 N. E.2d 1148（N. Y.2002）（辩护律师规定，被告和两名证人在与她的面谈中没有提出所有辩护，并指示陪审团注意她在结案陈词中的规定，暗示 Fury 可以无视不在场证明的证词。下令重新审判是因为“辩护律师的可信度直接且必然地与辩护证人的可信度相抗衡”。另见 People v.Darrett， 2 A. D.3d 16 （N. Y. 2003）（建议缓解的方法

§6.08 知而知 — ROY COHN 解决方案 163

对于贫困的被告来说，这是一个令人沮丧的发展。之所以如此，是因为在几乎所有律师通过叙事解决方案或其他方式报复伪证的案件中 ，被告都是穷人和少数群体的成员。这产生了一种“基于种族和阶级的双重标准”，引发了否认法律平等保护的严重问题。44 正如 Deborah Rhode 教授在相关背景下所说，“富裕的客户变得更富有，而穷人则得到道德监督。45

§6.08 知而无知 — ROYCOHN 解决方案

如果故意保持无知会妨碍有效的代表，而了解真相会带来无法解决的困境，为什么不选择一个避免两害相权的解决方案呢？保守派律师罗伊·科恩 （Roy Cohn） 在 1950 年代参议员约瑟夫·麦卡锡 （Joseph McCarthy） 讨伐被指控的共产党人期间声名鹊起 ，并帮助起诉朱利叶斯和埃塞尔·罗森伯格 （Julius and Ethel Rosenberg），他在一个律师团体面前发表了演讲，他给出了处理想要作伪证的有罪客户的方法：

在客户说出三个字之前，任何有半个脑子的律师都会说，“你可能不知道你有没有罪，因为你不知道你被指控的罪行的要素。[然后，到避免听到我不该听到的东西，我问客户：]“如果有人要站起来对你撒谎，那会是谁？ 他们会撒谎为什么呢？如果客户有任何头脑，他就会知道我在说什么 46。

因此，根据 Cohn 的解决方案，这位律师可以两全其美。出于战术目的，他知道他必须知道什么。然而，就任何道德义务而言，他既不知道客户有罪，也不知道当客户否认关于他的“谎言”时，客户会作伪证。因此，在 Cohn 的场景中，律师不会试图劝阻客户不要作伪证（可能出于战术原因除外），因为律师并不“知道”这件事。

在科恩的方法下，伪证三难困境的结被切断而不是解开。不过，你可能会质疑，这种方法是否——知道的足够多的

承认叙事解决方案中的偏见）;De Pallo v.Burge， 296 F. Supp.2d 282（E. D. N. Y.2003）（批评在律师指控客户作伪证的情况下，将被告排除在律师和法官之间的会议之外 ）;People v.Lewis， 809 N. E.2d （N. Y.2004） （在辩护律师“破坏被告的其他证人”的情况下违反了第六修正案”）。被告出席与法官的会议，律师在会上指控客户入罪，一个好处是，客户可以继续进行诉讼，而不是与一个“冠军”一起前进，这个“冠军”将在失败的论点中破坏他的辩护。这种偏见在 People v.Gomez，305 A. D.2d 238（N. Y. 2003），其中被告作证有不在场证明，但他的律师辩称是醉酒辩护。被告不可避免的定罪得到维持。

44 参见 Jay Silver，《真相、正义和美国方式：反对客户伪证规则的案件》，47VAND。L. REV.339,358（1994），

45 Deborah Rhode，《为什么 ABA 会烦恼：专业代码的功能视角》，59 Tex.L.Rev. 689， 713 （1981）。

46 David Berreby，《科恩/德肖维茨辩论》，Nar'L L. J.，1982 年 6 月 7 日，第 15 页。

164 伪证罪三难困境 CH.6

战术目的，但不足以达到道德目的——可以恰当地称为道德目的。

§6.09 保持传统的律师-客户模式

只有一种方法可以预测和处理客户伪证，从而保持律师与客户之间的信任和信心的传统模式，保护这种关系所表达的基本权利，并使律师能够劝阻客户不要作伪证 47。

在最初的客户面谈中，律师向客户强调， 律师必须了解有关客户案件的所有信息。律师还向客户保证，她将严格保密他的秘密和秘密 。

如果律师得知客户正在考虑作伪证，她应该继续 、真诚地努力劝阻客户不要这样做。 只要退出不会损害委托人，律师可以退出; 然而，律师最好不要退出，而是继续利用她与委托人的信任和信心关系，“直到委托人......证词“，48 劝阻客户不要作伪证。

面对入狱的威胁，当事人可能会也可能不会对伪证是不道德和非法的事实印象深刻，但很可能被这样一个事实所说服， 即如果法官得出结论认为被告提供了虚假证词，她有权增加刑期 。49 无论如何，有一个专业共识： 律师经常成功地劝阻客户作伪证。因此，请再次指出，只有当他们的客户愿意将他们的信任托付给他们并接受他们的建议时，律师才能发挥这一功能——为社会和他们的客户带来利益。在故意无知的模式下，这不会发生 51。

在相对少数的案件中，考虑作伪证的客户拒绝律师的建议并决定进行审判、出庭作证和提供虚假证词，律师应该以正常的方式前进。也就是说 ，律师应该以正常的专业方式对客户进行审查，并且应该

47 参见上文第 2、3 和 5 章，其中解释了对抗系统、客户自主权以及律师与客户之间的信任和信心。

s g 参见 Exum，The Perjurious Criminal Defendant，同上。

49 美国诉格雷森案，438 U.8. 41 （1978）。伪证的 Proseeut ion 也是可能的。然而，这很不寻常，也许是默许了刑事被告有“有权讲述他的故事”这一想法。见 Monnor H .FREEDMAN，LAWYEns' Enuos IN AN AIWERSARY SYSTEM 81 （1975）。

50 参见埃克苏姆，《伪证罪犯》，## pru。

51 因为律师对有罪的事实一无所知，所以律师不会有大片的意图来劝阻当事人不要作伪证，律师会提供伪证，律师会以普通的方式进行陈述，律师会向陪审团辩论。因此，从系统的角度来看，伪证将比传统模式下更多，但律师将能够说他们没有故意提出伪证。

§6.10 基于个人道德的反对 165

向陪审团总结客户的证词，只要合理的策略证明这样做是合理的。

这一立场被起草了哥伦比亚特区版示范规则的约旦委员会采纳 ，华盛顿特区律师协会理事会也采纳了这一立场;52 然而，华盛顿特区上诉法院取代了《示范规则》3.3 的一个版本，要求当事人的伪证必须通过叙述性证词来呈现。 这里提出的立场也被全国刑事辩护律师协会在其道德意见 92-2 中采用。此外，如下所述 ，它得到了 Hazard 教授的认可，他是示范规则的报告者 ，最初赞成示范规则 3.3 的披露要求。

§6.10 基于个人道德的反对

我们对这种立场并不完全满意。事实上， 自 196654 年以来，客户伪证产生如此大量文献的原因之一是，没有人能够以完全符合一般道德规范或专业道德标准的方式解决三难困境 。55 在关于对抗系统、客户自主权、 以及信任和信心的关系，以及在本章中，我们试图提出说服我们采取我们所持立场的原因。 然而，考虑一下让我们不太满意的原因也是适当的 。

对客户作伪证最令人不安的反对意见是，它与个人的道德标准不一致。我们喜欢认为，我们不会为自己撒谎 ，即使有五年或十年的自由。 然而，我们无法知道在这种情况下我们会怎么做。这本身并不是帮助客户提供虚假证词的理由，但它确实让我们感觉到

52 D. C. Bar Legal Ethics Comm.， Op.234 （1993）。

[53] 参见全国刑事辩护律师协会，资源中心，道德热线/道德意见，第 92-02 期，客户伪证 ，http://www.nacdl.org/resourcecenter/ethies/[上次访问时间 2015 年 7 月 2 日 8 日]。

54 参见门罗·弗里德曼（Monroe Freedman），《刑事辩护律师的职业责任：三个最难的问题》（Professional responsibility of the Criminal Defense Lawyer： The ThreeHardest Questions），64 M1cH. L. Rev. 1469 （1966）。

55 说明性的是，22 年后——在《示范规则》之后——Nix a Whiteside 和 ABA Opinion 87-353——诺曼·莱夫斯坦 （Norman Lefstein） 发现有必要写一篇题为《刑事案件中的客户伪证 ：仍在寻找 Anawer》的文章，1 Geo. J. Leaut Eretics 521， 525 （1988）。另见 MonetRuless R. 3.3 对刑事被告作伪证的评论（1992）：“ 刑事被告的辩护人是否具有相同的披露责任，一直存在激烈的争论。虽然大家都同意律师应该设法说服当事人不要作伪证，但当这种说服失败时，律师的职责一直存在争议。该 Comment 不在 2015 版的 Model Rules 中，而是 Comment[7] statea：

（a） 和 （b） 款中规定的职责适用于所有律师，包括刑事案件的辩护律师。然而，在一些司法管辖区，法院要求律师作为被告作为证人出庭，或者如果被告愿意，即使律师知道证词或陈述将是虚假的。《职业行为规则》规定的倡导者义务从属于这些要求。

166 伪证罪三难困境 第6章

对那些感到被驱使去走那条路的人的同情心。

除此之外，就个人道德而言，我们无法找到更可接受的途径。我们从个人的尊严以及美国宪法对抗制度中尊重尊严的方式中发现了深刻的道德意义 。我们牢记，这是客户的“出庭日”，而不是我们的。此外，正如我们所看到的，我们的分析必须集中在与客户的第一次面谈上。 在这一点上，律师无法就客户是有罪还是无辜、他可能有什么辩护或他的罪责程度做出明智的判断 。因此，律师必须根据无罪推定行事。 如果律师不了解客户案件的所有信息，那么律师就不能为客户提供服务，因为她应该得到服务 。因此，律师必须催促他把一切都告诉她，律师必须保证保密。既然做出了这个承诺，我们在道德上就有义务遵守它。

我们会违背我们的承诺吗？正如我们在上一章中所指出的，对我们来说，有些道德价值可能优先于真理。一个是人的生命——例如，死刑犯中的无辜者。除了利害攸关的价值外，这种情况发生的频率非常低，以至于不会造成系统性威胁;也就是说，这种例外情况的存在不太可能使客户害怕向他们的律师吐露心声。

尽管对客户有偏见，我们也会退出，以避免不得不在腐败的法官或陪审团面前受审。同样，这种情况不太可能，没有重大的系统性威胁。关于客户伪证，对抗系统是通过交叉询问和其他方式设计的，以将其考虑在内。相比之下，腐败的法官或陪审员会颠覆敌对系统本身。

最后，我们会在必要的最低限度内违反保密规定，以保护自己免受非法或不专业行为的正式指控。诚然，这个例外的道德性比刚才讨论的两者更难捍卫 。然而⁵⁷ 它类似于免于自证其罪的特权，它承认要求一个人自我毁灭的根本不公平。此外，客户以某种方式准备背叛律师似乎是隐含的。此外，尽管这种意外情况可能不像对生命的威胁或法官或陪审员的腐败那样特殊，但足以允许没有重大系统性威胁的例外情况是足够罕见的。

我们怀疑是否有刑事辩护律师（或检察官或民事诉讼律师）

56 参见 AMERICAN LAWYER's Cons 或 Conovcr R.1.5 （Alternative A） （1980）：

57 另一方面，为了保护自己免受指控而违反保密性，比纯粹为了收取费用的经济利益而违反保密性要容易得多，我们不允许这样做，但《示范规则》R. 1.6（b）（2） 是允许的。

§6.11 对伪证的反对 167

他们不止一次面临某种形式的伪证问题，但很少有人有机会透露客户在我们允许例外情况方面的信任。

那么，我们是否会就这些异常向客户发出 Miranda 警告？不，我们不会。生死攸关的例外是最简单的 - 我们更看重能够挽救生命，而不是警告客户（假设客户将对死亡负责）他应该对我们隐瞒这个特定的真相。 毫无疑问，其他两个例外在道德上不如生与死那么有说服力 ，但在我们的价值尺度上却足够重要。同样，这些意外事件发生的可能性是如此之小，以至于就这些特定问题发出 Miranda 警告对律师与客户关系造成的伤害，远远超过了对与警告相关的特殊客户公平的边际价值 。

§6.11 反对伪证

有时会提出这样的论点，即律师故意提供伪证证词是在支持伪证。然而，伪证罪的从属罪是“ 通过煽动、教唆或说服有罪的一方促致他人作伪证的罪行 ”。5 9 显然，当伪证的想法源于当事人时，情况并非如此 ，律师利用她对伪证的了解进行持续的、真诚的努力来劝阻当事人不要作伪证， 然后律师只有在必要时 ，在她在我们宪法化的对手制度中的角色的强迫下才继续作伪证 60。

一个相关的反对意见是，以普通方式检查客户的律师将指导客户使伪证更有效。这是不合逻辑的。因为律师在法庭上以正常的问答形式引出虚假证词并不意味着律师必须或将要帮助客户改进他的谎言。 这样做违反了纪律处分规则的明确含义 a（而且很可能是非法的）;它超出了保密的必要性;而且它会削弱律师劝阻客户的努力 ， 因为给客户的信息充其量只是一个混合的信息。

60 Accord Exum， supmu ， at 24-25：“如果被告人在自己的坚持下作证，并且不顾律师的建议作证，则不能说律师本人犯了伪证。Coursel 本人没有违反法律。

61 Kaufman 在前注 11 中提到的哈佛审判辩护录像带中提出了这一论点。

6² “律师不得协助当事人进行其明知是犯罪或欺诈的行为。”MoDEL RuLEs R. 1.2（d）.

168 伪证罪三难困境 CH.6

§6.12 反对划线 —— 非委托人证人

如果您准备让伪证客户出庭作证，您该如何划清界限呢？如果客户想用另一名证人的证据伪证来支持他的虚假不在场证明怎么办？

最简单，也许是最好的答案是，应该对被告本人划清界限 。然而，我们认为这取决于证人与被告的关系。例如，在一个案件中，当法院得知辩护律师拒绝让被告的母亲和姐姐上场时，下令进行新的审判 ，他们准备证实被告的虚假证词。53 当然，配偶/伴侣或父母会受到与被告相同的人为强迫。正如查尔斯·弗里德 （Charles Fried） 所写的那样，查尔斯·柯蒂斯 （Charles Curtis） 的“敏锐”论点，即律师可能有权为他的客户撒谎 ，就像一个人可能会为了拯救自己的朋友或家人而撒谎一样：

我不想支持这样一种观念，即即使在那些情况下撒谎也是合理的 ，但有很多事情是，在这些关系中 ——友谊、亲属关系——我们认识到一种授权，可以更认真地对待特定具体人物的利益，并优先考虑他们更广泛的集体利益 64。

出于这个原因，如果我们无法成功劝阻配偶 /伴侣或父母的证词，我们会提出他们。还要注意，配偶/伴侣或父母可能会成为律师强大而有效的盟友，帮助律师努力劝阻客户进行伪证辩护。

一项针对哥伦比亚特区律师的调查反映了在传唤会作伪证的旁证人的问题上存在矛盾情绪，部分原因可能是该调查没有表明该证人是配偶还是偶然认识的人。当被问及当被告打算作伪证时，他们是否会传唤被告本人时，95% 的人回答说他们会传唤被告，其中 90% 的人表示他们会以正常方式进行直接询问。然而，当被问及被告以外的证人提供伪证时 ，只有勉强多数 （52%） 的回答是肯定的 66。

然而，归根结底，划清界限的问题并不需要控制是否提交被告自己的虚假证词的决定。决定

63 参见爱德华·沃尔什（Edward Walsh），《律师的困境：他必须传唤他认为会撒谎的证人吗？》，Wash. Post，Oet.31,1971 年，第 3 页。

64 查尔斯·弗里德，《作为朋友的律师：律师与客户关系的道德基础》，85 耶鲁大学 L. J. 1060,1066 （1976）（eiting Charles Curtis，《倡导的伦理学》，4 STAN. L. Rev.3（1951））。弗里德是哈佛大学法学院的教授，曾担任美国总检察长和马萨诸塞州最高司法法院的大法官。

65 史蒂文·艾伦·弗里德曼（Steven Allen Friedman），《华盛顿特区的职业责任：一项调查》，1972 Res Irsa Loqurua 60.在 1981 年 6 月举行的哥伦比亚区第六届年度司法会议上也报告了类似的结果 。

66 同上。相当多的回答是否定的，他们给出了战术上的理由，而不是道德上的理由。

§6.13 示范规则下的三难困境 169

应该打电话给被告并不排除在那个时候划清界限。

§6.13 模型规则下的三难困境

《示范规则》似乎对关于客户作伪证的传统道德义务进行了“重大政策改变”。68 根据《示范规则》3.3（a）（3）， 律师不得提供其明知是虚假的证据。此外，根据同一规定，如果律师提供的重要证据证明律师后来发现是虚假的，律师必须“采取合理的补救措施”。特别是

ABA 意见 87-353 解释了采取补救措施的含义。当律师得知客户打算作伪证时，她应该“警告客户后果”，包括“律师有义务向法庭披露”。这样做后，律师“可以合理地相信”客户不会作假证，她可以以正常方式询问客户。但是，如果客户仍然作假证，则律师有义务通知法院 70。

该解决方案的一个问题是，律师可以在事后揭露客户的伪证。最高法院从未处理过这一课程的合宪性问题，这可以说违反了获得律师帮助的权利、免于自证其罪的特权和正当程序。71 拜伦·怀特（Byron White）法官在 Nix v .Whiteside 7²，并对律师可以在事后披露伪证的建议表示怀疑 73。

示范规则 3.3 的另一个问题是，它不可避免地会陷入故意的无知。在本书的早期版本指出了规则中的各种规定以及《示范规则》中的评论之后，产生了这种效果，

67 正如哈佛庭审辩护研讨会录像带（见前注）所示，律师可以保留拒绝传唤旁证人的权力，而不会将其变成米兰达警告。

68 ABA 正式 Op.87-353 （1987）。

69 Mon EL RULEs R.3.3（a）（3）;另见重述§120（2）：“如果律师就重大事实问题提供了证词或其他证据，并知道其虚假性，则该律师必须采取合理的补救措施，并可在必要时披露机密的客户信息以采取此类措施。

70 参见 MoDEL 规则 R.3.3 cmt [10]：

在这种情况下 [提供伪证或虚假证据] 辩护人的适当做法是秘密地与委托人进行劝诫，告知委托人律师对仲裁庭有坦诚的义务，并寻求律师在撤回或更正虚假陈述或证据方面的合作。如果失败，倡导者必须采取进一步的补救措施。如果不允许撤回代理或不会消除虚假证据的效力，则辩护人必须向仲裁庭披露合理必要的信息，以纠正这种情况，即使这样做需要律师披露信息，否则这些信息会受到示范规则 1.6 的约束。然后由法庭决定应该做什么——向事实审理者陈述此事 ，下令进行无效审判，或者什么都不做。

71 参见 Monroe Freedman，《客户信心和客户伪证：一些未回答的问题》，136U. PA。L. Rev.1939,1954-55（1988 年）。

72 475 U. S. 157 （1986 年）。

73 Freedman，同上，第 1954-55 页。

伪证罪三难困境 CH.6

这些条款已被删除。但是，效果保持不变。

事实上，示范规则 1.4（a）（5） 规定了律师-客户米兰达警告——但这是一个迟来的警告。它要求律师向客户解释“ 对律师行为的任何相关限制”。但是， 在律师“知道客户期望得到其他法律的职业行为规则不允许的帮助”之前，不应提供该关键信息。

这意味着该规则没有考虑公平的警告，而是推迟到客户已经向律师提供“实际知道”， 例如，客户打算作伪证。因此，律师将从他们的客户那里获得有罪的证据，然后将其透露给法庭——直到监狱和街道上传出你不能信任你的律师的消息。到那时，选择性无知模型将取代传统模型。

如果我们通过要求律师揭露客户伪证来付出故意无知的代价 ，我们会得到什么回报？示范规则的起草者认为， 我们将大大增加刑事程序中的真实结果。然而，正如 Nathan Crystal 教授所指出的那样，“[我]怀疑披露规则是否能达到这一目的。正如 Crystal 所指出的，由于很少有受审的刑事被告被无罪释放，因此披露规则“会影响少数案件的结果”。78 此外，一个有罪的客户知道他的律师会披露信息以纠正伪证，他肯定不会告诉他的律师他打算作假证。

意见 87-353 还建议律师可以通过 “避免传唤客户作为证人”来遵守示范规则 3.3。然而，正如 Norman Lefstein 所反对的那样，“模型规则没有任何地方表明这是一个合适的解决方案。此外，“该提案与普遍接受的职业责任原则相冲突 ”。80

《示范规则》承认[在 MR 1.2（a）中]，美国律师协会标准和许多法院判决也承认，在刑事案件中，必须允许客户（而不是律师）决定是否作证。这个主张完善了宪法原则......被告具有宪法

74 例如，参见《理解律师的道德》178-179（2004 年第 3 版）。

75 这在许多司法管辖区可能作为示范规则 1.2（e） 出现。

76 弗里德曼曾经听到罗伊·科恩 （Roy Cohn） 提出了这个问题的解决方案。律师要说。“我没听你这么说。”这显然从道德石板上抹去了信息。处理这个问题的一种不那么粗暴但同样不诚实的方法是：

我很困惑。我从你之前说的话中明白，你没有这样做。但你刚才说了一些可能意味着你确实做到了的事情，在你继续之前，让我向你解释一些事情 。如果你告诉我是你干的，而且你要在法庭上撒谎，我就得告诉法官。另一方面，如果你真的告诉我你是无辜的，那么， 当然，让你出庭作证是没有问题的。现在，你对我说什么？[眨眼和轻推是可选的。

77 Nathan Crystal，《职业行为示范规则下的保密性》，30 KAN.L. Rav.215,242（1982 年）。

78 同上。

79 Lefstein，同上，第 536 页。

80 同上;MovEL 符文 R.1.2（a）。

§6.14 NIX 诉 WHITESIDE 171

代表自己作证的权利81。

即使可以发现当事人通过策划伪证来“放弃”宪法规定的作证权利 ，“肯定[那个]决定......不应允许辩护律师单方面做出。82 也就是说，被告的作证权不能因为律师未经审查的结论而否认被告将要作伪证。正如莱夫斯坦提醒我们的那样，“我们不允许被告享有任何其他宪法权利 ......以这种方式被剥夺。83

因此，被告至少有权参加“记录在案的司法听证会”。然而，那个程序只会制造更多的困难。如果举行这样的听证会，律师与客户的关系将“破裂”。8 5 因此 ，正如 Lefstein 所证明的那样，由意见 87-353 解释的模型规则 3.3 提出的解决方案是一团糟 86。

§6.14 NIX 诉 WHITESIDE 案

Nix u Whiteside⁸7 涉及爱荷华州一起与毒品有关的杀人案。被告怀特塞德声称是自卫。在审判中，他作证说他相信受害者一直拿着枪向他冲来，尽管他没有作证说他实际上看到了枪。88 在被定罪后，怀特塞德提出新的审判，坚称他的律师罗宾逊不当地胁迫他作证，说他看到受害者手中有金属东西（不是具体的枪 ）。

有一次，怀特塞德告诉罗宾逊，他没有看到受害者手里有枪 ，但他已经确定受害者一直拿着枪。因此，在审判前不久 ，怀特塞德告诉罗宾逊，他看到了一些金属的东西

81 Freedman，同上。

82 Lefstein，同上，第 537 页。

83 同上，第 539 页。正如第八巡回法院所承认的那样，“根据可能存在伪证的信念行事的律师承担了事实调查者的角色，这个角色扭曲了我们对手系统的结构。判断客户真实性的律师在没有我们的对手系统固有的许多保障措施的情况下这样做 。他很可能是独自做出决定的，没有其他事实调查员的帮助。他可能会考虑太多的证据，包括那些不可信的证据。此外，陪审团对可信度的确定总是受到排除合理怀疑的举证要求的制约。一个律师，自己寻找事实，不一定以如此高的标准为指导。美国诉朗案，857F.2d 436,445（8th Cir.1988）。

84 Lefstein，同上，第 539 页。

85 同上，第 541 页。

86 具有讽刺意味的是，莱夫斯坦的提议也是如此，即叙事解决方案。在没有“任何形式的记录在案的司法听证会”的情况下，莱夫斯坦将让律师赋予被告接受律师提问和结案陈词的权利。此外，尽管 Lefstein 坚持认为律师在采用叙述性解决方案时不会向法院披露机密信息，但显然并非如此。

87475 美国 157（1986）。

88 参见 Petition for a Writ of Certiorari app. F，第 A55-56 页，Whiteside v.Scurr， 750 F.2d 713（8th Cir.1984） （No. 83-1015）。

89 同上，第 A70~72 页。

同上，第 A78-79 页。

172 伪证罪三难困境 CH.6

91 当他的律师质疑他迟来提到“金属的东西”时，怀特塞德回答说，“在霍华德·库克的案子里有一把枪。如果我不说我看到了枪，我就死了，“92

罗宾逊推测，任何关于金属事物的证词都是伪证。因此，他威胁说，如果怀特塞德作证说看到了金属制品，罗宾逊会“告诉法庭”（怀特塞德犯了伪证罪），并且他“可能会被允许试图弹劾那个特定的证词”。9ª 罗宾逊还说，他将“请求法院允许撤回”，95 这将使怀特塞德没有律师 96。

作为对这些威胁的回应，怀特塞德出庭为自己辩护，并作证说他有理由相信受害者是要向他开枪的。 然而，他什么也没说，他看到过什么金属的东西。在他被定罪后，怀特塞德辩称，他的律师强迫他为美化作证 ，侵犯了他获得律师有效协助的第六修正案权利。

最高法院对两年前裁决的斯特里克兰诉华盛顿案 （Strickland v. Washington）97 进行了这一争论。该案确立了无效协助索赔的两个标准 ：第一，律师的行为必须“超出了广泛的专业能力范围”;第二，律师的不称职必须使审判变得如此不公平，以至于“破坏了对有罪判决的信心”99。

所有大法官都同意，无论律师能力的问题如何，怀特塞德并没有仅仅因为被劝阻不要就“金属的东西”作假证而受到偏见。他确实作证说，他认为受害者有枪，而主审法官和陪审团都没有直接或间接地了解到他打算作伪证的事情。因此，正如四位赞同的大法官所指出的那样，没有必要讨论罗宾逊行为的道德适当性 100。

尽管如此，首席大法官伯格和其他四名大法官继续表示， 辩护律师罗宾逊的行为是合乎道德的，他威胁怀特塞德如果继续这样做，就要退出并揭露他的伪证。

91 同上，第 A85 页。

92 同上。

93 ld.

94 1d.

95 ld. 第 A88 页。

96 在怀特塞德的坚持下，主审法官之前更换了律师，主审法官告诉怀特塞德， 他找到另一位律师的机会大约为零。同上，A53。

97 466 U. S.668（1984 年）。关于斯特里克兰诉华盛顿案的批判性讨论，参见阿贝·史密斯（Abbe Smith），《打击斯特里克兰》（Striking Down Strickland），载于 WE Dissenr（迈克尔·艾弗里编，2009 年）。

98 466 U. S.，第 690 页。

99 同上，第 694 页。

100 475 U. S. 第 178,190 页。

101 Burger 的结论、分析和权威的使用受到了严厉批评。教授

§6.15 NIX 诉 WHITESIDE、客户伪证和宪法 173

然而，在讨论道德问题之前，伯格警告说，法院必须小心，不要“将特定的职业行为标准宪法化， 从而侵入国家的适当权力”。102 元

布伦南大法官认为这句话的意思是，“法院不能告诉各州或各州的律师在他们的法庭上如何行事，除非并且直到联邦权利受到侵犯。103 代表赞同的四位大法官 B lackmun 补充说 ，联邦人身保护令案件不是“试图解决客户伪证这一棘手问题的适当工具”。此外，布伦南法官指出，大多数法官关于客户伪证的“文章”是“纯粹的不解，没有法律效力”， 他得出结论说，客户作伪证的问题“现在还没有'决定'”105

§6.15 NIX 诉 WHITESIDE、客户伪证罪和宪法

然而，Nix 确实决定了一个重要的问题。当辩护律师威胁要揭露他的客户的伪证时，他的行为“属于第六修正案可接受的对威胁客户伪证的广泛专业反应范围”。“ 106 然而，法院特别指出：”罗宾逊没有透露任何客户通信，直到他被迫这样做，以回应怀特塞德在审后对其表现质量的质疑。我们认为这是律师成功劝阻客户不要犯下伪证罪的案件。107 杰弗里·哈扎德（Geoffrey Hazard）和威廉·霍德斯（William Hodes）教授也强调，罗宾逊 “只是威胁”要揭露怀特塞德的伪证，但“没有吹哨”。108 Nix 案的这一事实限制使客户伪证问题“仍然更加模糊”，即使大多数人认为 Burger 对法律和事实的错误陈述也是如此 109。

然而，在他们著作的早期版本中，同一作者说尼克斯 “关闭了宪法辩论的途径”。11º 然而，这显然是错误的，因为有两点。

首先，正如我们所看到的，法院本身指出，罗宾逊在审判中“没有泄露任何客户通信”，而哈扎德和霍德斯强调，罗宾逊“泄露了

Lefstein 观察到，多数意见“包含对与客户作伪证有关的法律的令人震惊的错误陈述 ”。诺曼·莱夫斯坦 （Norman Lefstein），对客户伪证困境的反思和 Nix v.怀特塞德，1 CRIM. Jusr.27, 28(1986).另一位批评伯格不准确的人是爱荷华州副总检察长布伦特·阿佩尔（Brent Appel）， 他为尼克斯·怀特塞德（Nix u Whiteside）辩护并赢得了胜利。参见 Brent Appel， Nix v. Whiteside： The Role ofApples， Oranges， and the Great Houdini in Constitutional Adjudication，23 CrM. L. BuLL.5（1987）。另见门罗·弗里德曼（Monroe Freedman），《尼克斯诉怀特塞德案的后果：砰的一声关上潘多拉的盒子》（The Aftermath of Nix v. Whiteside： Slamming the Lid on Pandora's Box），23CRM. L. BULL.25 （1987）。