从失调到和谐
维尔莱特，克里斯（编）：合同公平的各个方面，伦敦：布莱克斯特恩，1996 年。
威尔莱特，克里斯（编）：公共部门改革与公民宪章，伦敦：布莱克斯特恩，1996 年。
威尔莱特，克里斯和罗林斯，菲利普：《消费主义与公民宪章》，1994 年，《消费者法杂志》第 2 卷第 1 期，3。
合同自由中的不和谐？——如何理解它
弗里·尼伯格
《市场化趋势如何激发合同法新思考的故事》
当自由合同原则在上个世纪首次实施时，它导致了在市场参与者无论涉及哪个市场细分都没有公平竞争环境的情况下无法克服的问题。显然，这种情况肯定给相关方带来了一些不和谐，因为从其首次应用以来，一直有持续的努力试图为这种情况带来一些和谐或“感觉”。如果可以这样说的，这些尝试并不完全成功，尽管一些严重问题已经得到了相当成功的解决。
过去 10 到 15 年间，然而，一种新的趋势正在对市场产生越来越大的影响。私有化和自由化方面的变化扩大了市场，或者至少迫使市场参与者适应更加激烈的竞争。在合同法层面，我们应该如何看待这一切？谁的“观点”将获胜？是商人的市场理性，还是另一种“观点”，一种带有人文关怀的理性，即考虑到社会视角的理性？
作为理论概念，私有化有些模糊。从严格意义上讲，私有化可能仅指将公共事业（全部或部分）从公共所有或控制转移到私人所有或控制，或将之转移到私人个人手中。
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活动先前由公共企业或公共机构承担。例如，在英国进行的讨论中，似乎私有化的概念通常被理解为“国有企业的出售”。然而，在日常使用中，人们可能会发现私有化被用于更广泛且不那么精确的意义。在这种情况下，私有化包括公共部门中所有各种变化，其中商业管理技术和商业组织结构被用于公共部门（Niemivuo – Kanninen，NJM，1993，490f.），目的是实现类似商业的效率。在这种情况下，“市场化”这个术语可能更为恰当，因此，在这篇论文中，“市场化”被用来指代私有化的更广泛意义，即向类似市场或商业实践的改变。
在福利国家，公共领域传统上扮演着福利和基本服务及商品的分配者角色。这种服务和商品的分配要么是无偿的，要么是以补贴价格提供给受益人。相比之下，私人领域的角色是分配各种商品和服务，包括基本和非基本商品和服务，甚至包括奢侈品和服务。然而，随着私人领域的扩大以牺牲公共领域为代价，这些角色正在发生变化。³
那么在这种背景下会出现什么样的法律问题？进行这些改革的改革者是否已经考虑了所有重要的问题？即使他们已经考虑过，然而，人们仍然会倾向于认为可能存在一些即将出现的问题。人们可能会怀疑
欧洲理事会根据建议书 No. R（93）7，附录 a. i.和 ii.选定的定义。在具有中央计划经济背景的国家，情况有所不同。因此，这些国家的具体问题在此不予分析。
例如，参见 Rawlings - Willett，1996，第 25 页以下，其中提到了其他类型的变更，例如“合同政府”。另见 Scott，1996，第 45、47 页以下和第 52 页。
3 参见科索宁，1994 年，第 82 页及以下内容，其中他从 20 世纪 90 年代初的经济衰退的角度审视了西欧福利体系的发展。这种发展在某种程度上发挥了市场化的加速器作用。关于未来的展望，参见建议书 No. R(97) 7，附录 I.4，其中概述了未来的替代方案。根据情况，具有商业性质的本地公共服务可能通过确保至少平衡预算的价格体系、一般税收或特别指定税、来自其他当局或国家的补贴，或这些方法的组合来融资。
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提前考虑可能出现的所有相关问题。因此，本次演讲主要关注在市场化过程中可能出现的、涉及合同法基本特征和商品及服务可及性的问题，这些是从私人个人的角度来考虑的。这是一些可能问题的清单，而不是对这些问题的深入分析。
一个人可能会问市场化过程如何影响我们在新法律环境中理解关系的方式。有各种不同影响的效果。例如，将私法法律环境引入以前公法关系和关系判断中，从系统角度看，是一个重大变化。描述传统行政法关系的常见方式是垂直的单方面关系。然而，在特定情况下，已经使用了或多或少类似于合同法的关系类型。与传统的行政法关系相比，合同关系被描述为至少在形式上平等的行为者之间的水平双向关系。因此，那些主要垂直关系，其中规则被定义为适应不平等关系，正在成为本质上不平衡的水平关系。问题是：取代公法规则的私法规则是否足以调节这种关系？
根据所研究的具体领域，无论是行政还是商业，变化的程度各不相同。由于这个过程在历史上没有明确的起点⁵，因此长期以来一直存在模糊性质的关系。因此，确定在各种情况下适用何种规则的责任在于研究人员和法官。
一般私法规则，如一般合同法规则；也有适用于所有消费者和从事合同活动的企业之间的合同关系的通用消费者法规则；最后，还有针对正在改革的行业的具体规则。一个问题在于，行业规则通常由行业部门制定，这些部门既没有对私法体系的整体了解，也没有以连贯的方式修改私法体系的雄心。
5 尽管如此，关于英国的情况，参见 McEldowney，1994 年，第 10 章和第 13 章。撒切尔政府于 1979 年开始新一轮的变革，当时变革的速度比之前的变革速度要快。
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很容易看出，在谈论私有化和合同时，可能会提出几种问题。然而，在这篇论文中，我专注于一个非常狭窄的问题范围，即与合同签订相关的问题。鉴于这里专注于一个非常特殊的问题，即关于合同权利的问题，这在文献中被称为“强制合同”⁶。对一些人来说，这可能似乎是一个边缘问题，他们可能会问是否真的存在需要强制合同规则的情况。确实，通常情况下，需要的是完全相反的情况，因为卖方的活动性质是这样的，卖方试图尽可能多地卖给尽可能多的人。如果某个卖家不卖，通常会有非常渴望取代他的/她的竞争对手。因此，正常情况下，必须应用适当的营销规则，以遏制那些过于雄心勃勃且过度进行营销努力的卖家。 商品和服务的拒绝是正常预期行为的一个例外，甚至很难确定这种例外发生的程度。
然而，作为一种法律现象，强制合同具有这样的性质，它直接触及到我们市场经济的核心（Wilhelmsson，1993，28），尽管它似乎是一种错误或矛盾（Atiyah，1979，742 f.）。这关乎个人选择的权利。在市场情况下，总是至少有两个人，因此必须问谁有选择权，是卖家还是买家？传统的回答当然是：卖家。这个问题似乎微不足道，对此进行研究可能被视为无意义的研究。尽管如此，人们可以分析所有看似不重要的例外，即对卖家选择权的例外，也就是对合同自由原则的例外，这些例外在立法和一般法律中都有体现，然后问：可以得出什么样的结论？
参见阿蒂亚，1979 年，第 716 页及以下，第 744 页及以下。他当时讨论了合同作用的下降，以及强制交换可能被实施。他提到，这类交换传统上并未被视为合同，并且在律师中相对鲜为人知。阿蒂亚随后提供了此类交易的例子，以展示强制合同的多样性和范围。不深入探讨他的调查，我只提到这些例子与本文中的例子不同。
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本文基于北欧国家的法律状况，就强制合同的法律地位分析而言。当将市场化问题纳入合同权利的分析时，视角得到了拓展。鉴于自 1979 年以来公共部门进行的市场化改革，英国的情况对于比较研究富有成效。此外，在欧盟的跨国层面，已经采取了明确步骤引入公共事业部门的竞争。这是在传统私人领域监管部门已经相当参与的监管活动中新增的一个监管领域。因此，最终，欧盟在市场化问题上的作用也是一个相关的考虑背景。
2. 合同
在审查法律文件的细节之前，首先需要定义强制合同。在北欧法律文献中，强制合同被理解为在向从事特定业务的人发出单方面表达意愿后，达成一项合同的情况。理解的是，从事特定业务的人实际上是在向公众发出要约（如在常见行业中）。这是基于某种规范，因此，想要签订合同的人（作为接受者）不需要等待要约人的意愿表达。因此，合同是以业务在此类合同关系中通常使用的条款达成的。一般来说，在公共机构或具有垄断地位的企业提供商品或服务的情况下，被认为存在强制合同规范。这种规范通常在明确陈述义务的法律中被发现。
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“北欧国家”在这里使用而不是“斯堪的纳维亚”，因为芬兰严格来说并不属于斯堪的纳维亚。然而，由于实际原因，本文仅考察了丹麦、芬兰、挪威和瑞典这四个人口最多的国家的法律。考察冰岛的法律状况是一项艰巨的任务。冰岛语对其他斯堪的纳维亚语理解者来说并不容易接触。在此背景下，也不可能深入研究格陵兰、法罗群岛和阿兰群岛等部分独立司法区的法律状况的细微之处。
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相关商品或服务通常是社会日常生活中被认为是必需品的那种。
双方在依赖强制合同的一般原则以及存在强制合同法定规定的情况下，均不确定企业可以基于何种理由拒绝签订合同。强制合同的范围非常依赖于拒绝的合法理由。鉴于演示的长度，无法在此处提供对这些理由的具体分析。
此外，由于市场化进程，对强制合同范围的担忧已不再合适。主要讨论此问题的稀疏文献主要依赖于旧的法律材料，这些材料不包括对法律近期发展的任何分析。
为了准确了解当今的法律状况，需要清晰描述北欧的情况。本文这部分讨论了在法定条款中发现的强制合同规范，以及在特定条件下作为未经监管原则的强制合同的使用。
与下文更详细介绍的北欧情况相比，英国的法律法规似乎更加不确定。一方面，强制交换并未被视为合同关系，另一方面，提供公共事业服务的法定义务并不一定排除合同安排的可能性。¹¹
参见，例如，Vahlén，1966，12 f.，Kivimäki - Ylöstalo，1973，263 ff.，Hov，1980，77f.，Adlercreutz I，1989，96 f. 和 Lynge Andersen 等人，1991，22。
参见 Wilhelmsson，1993，第 28 页，其中他进一步提到德国的法律状况也是基于法定规定以及法律实践和学说。
10 参见 Nybergh，1997 年，第 230 页以下。根据消费者所要求的商品或服务类型，理由可能会有很大差异。在超市，如果顾客被发现在购物，可能会被拒绝销售。银行可能会拒绝信贷以防止过度负债。然而，重点（在第 2.3 部分将进一步阐述）是，企业必须告知客户拒绝的具体原因。它不能仅仅引用合同自由的一般原则。
如上注 6 所述，参照 Atiyah，1979，第 744 页，强制交换并未被视为合同。参见 Collins，1993，第 94 页，他在表示“几个问题似乎混淆不清”时质疑了这种观点。当事人对合同条款没有选择权，也没有提供服务的法定义务，这必然排除了可能性的存在。
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2. 我关于强制合同相关重要领域的法规
在北欧国家，社会中存在一些领域，在这些领域中，强制合同规范要么以明确的法定条款形式存在，要么以强制合同的一般原则适用的条件存在。以下领域在此进行考察：
电力、燃气和热能
水
电信服务
医疗保健
一套住房
一 交通运输
邮政服务
保险，和
银行服务。
所呈现的这些领域的相关数据基于先前研究的结果。一些领域几乎完全进入了私营领域，而其他领域，例如公用事业，只是部分地进入了。尽管存在差异，北欧国家之间的相似性相当大。然而，欧盟内部立法的发展却以这种方式影响了这些领域的许多方面，使得协调过程正在加剧。由于欧盟政策的总体目标，越来越有压力要引入改革，以开放公用事业领域竞争。本文第三部分将讨论这一整合过程的作用。
附录提供了一个表格，总结了关于该问题先前研究的一部分发现。这项先前研究的研究工作于 1996 年底结束。因此，表格的内容不一定反映所列国家当前的监管情况。然而，在这种情况下这并不是一个重大的缺点。
合同安排。他表示，在此背景下，关于合同范围问题的“实质”应取决于规范公共事业的法规是否为消费者提供了足够的救济手段，以便排除合同权利是支付法定方案投诉优势的代价。
参见 Nybergh，1997 年，第 3 章或总结部分第 3 部分，第 xxvii 页起。
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截至 1996 年底，市场化进程已经相当深入。尽管市场化改革趋势持续，但在某一特定领域的进一步进展并不影响本文的核心结论。附录表格中展示的内容细节在此不予处理；相反，将基于其呈现的整体图景发表一些评论。
有些行业在法规中规定了强制合同的具体规范。然而，在其他行业中，尽管没有明确的规定，但立法中显然包含强制合同的推定。¹³
该表格基于两种法定规定：
(一)仅涉及一项或几项法律或其它规定的部分；在这种情况下，该法规包含强制合同规范。
（ii）那些法律情况被立法者以这种方式解释的案件，即尽管该规定未提及任何详细章节，但根据该规定必须签订合同。然而，立法者出于某种原因认为没有必要在该点上在立法中插入一个明确的条款。在这种情况下，在法案或另一项规定之后提到了“许可证”一词。
最后，还有一种立法类别也被包含在表中。在这个类别中，有一些行业中的合同关系以某种方式受到规范，但尚不确定法律材料中是否存在强制合同规范。可以将此类法律情况解释为强制合同可能存在的情况。在这些行业中，通常需要特定的授权才能开始营业。表中的相关领域被阴影覆盖，以显示存在这种情况的案例。¹⁴
在表格中，英文法案名称由本文作者翻译。它们不是官方名称，并用括号标注。为了满足信息查询需求，提供了它们原始语言中的官方名称。
14 参见 Nybergh，1997 年，第 240 页以下，第 243 页以下，第 247 页以下和第 290 页以下。所涉及的是金融服务部门。这些部门的监管要求控制机构（部或机构）事先授权。只有在此之后，才能开展业务。因此，该部门的参与者相对于其他企业获得了一个特权地位。因此，从这个角度来看，某些义务随之而来并不牵强。没有任何迹象表明，寻求授权的企业有权利假定会获得特权
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下一个问题当然是，在这些国家中，强制合同的解释是否会在法庭上得到维持。然而，在这个研究背景下，无法进行详细深入的比较，以回答该问题。
2.2 无明确法定规定情况下的强制合同
在监管部门的调查中，确定了某些相关行业，这些行业在非比较研究中是不会被发现的。这些行业是在发现一个国家的法定强制合同规定存在而另一个国家不存在时被确定的，因此进行了进一步调查以解释这种差异。此外，应注意的是，当在一个北欧国家进行法律教条学研究时，通常使用所有北欧国家的法律资料。这是可能的，因为主要法律原则所依据的社会价值观对所有北欧国家都是共同的。因此，由于北欧国家之间的这些相似性，预计每个国家都有类似的强制合同规则。换句话说，如果在一个国家的一个行业中缺乏临时强制合同，而根据与其他北欧国家的比较本应存在，那么在其他国家仍然可能以强制合同的一般原则的形式存在。
因此，研究特定情况下强制合同规范的适用前提变得有趣。这些前提可能对不同国家来说是共同的，无论强制合同规范是基于立法还是作为一般原则被认定为适用。因此，在本研究部分，研究的目标是确定那些情况，其中
将免费提供。
15 参见 Wilhelmsson，TfR 1985，第 196 页，该文分析了在北欧国家进行法律教义学研究时如何使用法律资料。
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存在应用强制缩写规则的动机。¹⁶
当前情况下，由于多种原因，对强制合同规则的需求增加。首先，作为长期经济衰退的一个影响，现在私人家庭在满足其财务义务方面遇到困难的情况更为常见。其次，对基本商品和服务的需求相对稳定，不受市场条件限制。第三，社会领域的削减增加了债权人方面的灵活性压力。如果债权人因担心增加信贷损失而不灵活，那么对强制合同的法律规定的需求就越来越大，而不是应用一般原则。¹⁷
尽管对强制合同规则的需求增加，但在所研究的任何国家中，也有一些行业没有强制合同的法定规定。有人可能会为这些提供基本商品或服务的行业适用一般原则或通过立法引入强制合同而辩护。这类商品的例子包括食品杂货或家庭日常用品。从商业到商业的角度来看，
参见 Nybergh，1997，第 227 页及以下。这种任务的需求显然是迫切的，因为自 20 世纪 60 年代和 70 年代以来，在北欧国家还没有进行过这方面的研究。之前的主要研究包括 Koktvedgaard，1960 年；Pehrson，1976 年；以及 Victorin，SvJT 1976 年第 436-451 页的文章。
17 参见 Nybergh，1997 年，第 232 页。例如，在芬兰，已经进行了关于私人人员在支付困难情况下债权人行为的实证调查，参见 Heliskoski 等人，1996 年。
18 参见 Nybergh，1997 年，第 242 页及以下，第 254 页及以下。在严重危机时期，如战争期间，大多数国家对该行业进行严格监管，以确保在短缺此类商品时实现均匀分配。在正常时期以及危机时期，对食品和其他家庭用品的需求相对稳定，因此，从强制缔约的角度来看，考虑对私法关系的澄清并不牵强。在瑞典，这个问题间接地接受了考验。参见议会辩论，因为 NJA 1995 年 p.84，Prot. 1994/95:71 p. 7 和 Prot. 1994/95:72 p. 37 及以下。该案件是一起刑事案件，最高法院认为，在营业时间内公众可以进入的超市不能被视为刑法典第 4 章第 6.2 节规定的禁止闯入的场所。被指控的人的行为是拒绝遵守对他因扰乱行为而被禁止进入的超市的禁令，根据该规定，不应将其视为犯罪闯入。 在议会辩论中，司法部长表示“此案并未限制店主自由选择其顾客的可能性”。这一声明代表了一个
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从一般竞争法角度来看，存在严格的限制，以防止供应商拒绝向零售商销售。在某些国家法规中，对滥用市场支配地位（如拒绝交易）有详细禁止。日用品的分配系统由一个非常密集的分配链接网络组成。在欧盟竞争法层面，这一事实被认为与欧盟条约第 86 条（Goyder，1993，第 354 页）的解释相关。人们可能会考虑，在分配链中较早环节的当事人之间通常被禁止的交易拒绝，是否应无差别地允许在分配链的最后环节的当事人之间，即零售商和产品最终用户之间进行。即使竞争法和消费者法的目标并不相同，它们是重叠的。这一事实也支持将竞争法对拒绝签订合同的禁止与消费者法中的类似禁止联系起来。21
2.3 强制性合同与合同自由
强制合同规范是市场经济社会中的例外，即自由原则
与本文所呈现的观点相反，它被制定得好像法律的状态与它是自明的相符。
欧盟竞争法是本条依据，即《欧洲联盟条约》第 86 条，其中包含了许多在共同市场内滥用市场支配地位的例子。然而，这些例子仅提供了对委员会和法院决定中发现的违反该条款的实践的一般性指示，参见 Goyder，1993，第 350 页。然而，欧盟竞争法规定仅在存在跨国影响的情况下才相关，参见 Wahl，1994，第 216 页及以下。
20 参见丹麦的《竞争法》（384/10.6.1997），第 11 条，芬兰的《限制竞争法》（27.5.1992/480），第 7 条，挪威的《商业竞争法》（11.6.1993）第 3-10 条，以及瑞典的《竞争法》（1993:20），第 19 条。丹麦和瑞典的法律规定与欧盟条约第 86 条相似，不包含像芬兰和挪威那样多的拒绝交易的具体规定。
当然，是否在这个领域引入强制合同原则的一般应用似乎是一个相当理论性的问题，因为通常情况下，存在一个竞争性市场，问题很少出现。然而，上述第 18 条注释中瑞典的例子表明，这并非完全是一个理论问题。
384 从不和谐到 sentoc
合同。²²此类社会的其他特征包括：成立企业的自由、在市场上竞争的自由、消费的自由、结社的自由以及私有财产不可侵犯。²³契约自由原则被划分为根据当事人自主意志订立合同的自由以及完全不订立合同的自由。24
附录中的表格展示了北欧国家在合同自由原则（即不签订合同的自由）方面的例外情况。这些例外情况在欧洲联盟的其他国家和工业化世界的其他部分也普遍存在。从传统合同法的角度来看，这些例外的数量可能会让人感到惊讶，尤其是如果考虑到表格并不详尽。换句话说，在法律的多个领域还有额外的、更详细的法定规定。那么，这些规定对一般合同法水平有什么影响呢？
截至目前，显然很少有或没有关于一般合同法水平的结论。然而，我发现可以重新解释合同自由的内容。在本世纪，立法者一次又一次地引入了关于强制合同的规定，在这些情况下，传统的合同自由已被证明是一个不尽如人意的选择。因此，在以下各节中，我将我的结论呈现为对上述内容的解释。
参见阿蒂亚，1979 年，第 324-358 页（经济学家眼中的知识背景）以及第 742 页以下，例如科恩，1995 年，第 25 页以下。他在文章《合同前义务：两种自由和谈判合同》的开头引用了以赛亚·柏林对消极自由的区分，即不受干预的自由，以及积极自由的自我实现自由。然而，在本文中，合同自由的积极和消极含义被赋予了略微不同的意义，详见下文。
例如，参见 Koktvedgaard，1960，1-3，Bernitz，1991，1 ff.，Rissanen，1978，1，以及 Victorin，SvJT 1976，437 f. 特别参见 Bernitz，1969，24 ff.，其中他将设立企业的自由分为设立自由和独立的市场竞争自由。
参见 Nybergh，1997，第 74 页及以下，进一步参考北欧话语，其中可以发现灵感在德国话语中被寻求。主要兴趣通常集中在决定合同内容的自由上，而各种类型的合同都受到强制立法的约束。
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北欧国家中的法律状况，我对其中合同自由作为主要规则和强制合同作为例外进行重新审视。在理论层面²⁵，这是一个相当深刻的转变，然而在实践层面，很可能对日常贸易影响不大。鉴于这种解释基于可能存在于许多其他欧盟国家的法律发展，因此在至少一些国家提出类似的解释应该是相当可能的。
传统上，人们普遍认为从事商业的人是基于他的/她的“私人自主权”来进行的。建立企业、拥有必要的手段以及决定是否以及与谁签订合同的自由都是基于这种自主权。因此，合同自由一直被从商业的角度单方面理解，自从经济自由主义思想付诸实践以来。从这一观点的反面来看，人们也可以从用户的角度来审视合同自由。这时，可以问哪种自由是合适的。消费自由的观念可能被视为合同自由的合格形式，其中可以包括某些合同权利的要素，即在某些条件下强制签订合同。这是一个推动私法发展的问题，以便使公法方面的基本自由和权利的“积极自由”具体化。 企业设立的“消极自由”以这种方式得到积极自由的补充。一种情况下
这种做法被视为一种福利主义方法，即除了传统的合同法方面外，还考虑了其他方面，例如：维持最低生活水平的需求；在疾病、失业和老年等情况下获得保护的需求；以及需要服务和商品，其中部分可能可以通过强制合同规范来满足，详见 Wilhelmsson，1992，第 55 页。
在欧洲联盟的背景下，“自由”一词占据核心地位，如商品自由流通（欧洲共同体条约第 9-17 条）和人员自由流动（欧洲共同体条约第 48-51 条），设立自由（欧洲共同体条约第 52-58 条），跨境提供服务自由（欧洲共同体条约第 59-66 条），以及最终资本自由流通（欧洲共同体条约第 67-73 条和马斯特里赫特条约第 73b 条）。根据欧洲消费者集团的观点，这些自由应与消费者购买金融服务的自由相平衡，参见《欧洲消费者》，JCP 20:1997,389，以及以下 3.3 部分。
从失调到和谐
自由的两面在平衡中产生。与之前只满足商业利益的情况相比，这是一个显著的变化。²⁷
在一个劳动分工相当大的社会中，人们在日常生活中完全依赖于与其他个人、机构和协会的合作。那些从事面向公众的商业活动的人因为他们在社会中选择了这样的角色，所以承担了特定的位置。在一般规则和例外规则体系中，合同自由的扩大和更详细的指定构成了一般规则，而例外包括关于企业家何时有权拒绝签订合同的规定。将拒绝权视为例外，提出的问题顺序被颠倒。不是问一个人是否有权签订合同，而是期望问一个企业是否真的应该被允许拒绝签订合同。私人个人有合法要求，要求企业家仅在明确理由的基础上拒绝接受合同。28
市场化
3.1 一般说明
市场化过程，正如引言中提到的，具有许多面貌。通常最温和的变体是一种普遍的自由化过程，它通过某些部门的去监管来实现。在这种情况下，引入或增加某一部门的竞争的措施。
公共事业或职能向私人实体的转移再次是一种非常深刻的变化形式，构成了真正的私有化。然而，需要注意的是，存在不同类型的私人实体。
参见 Nybergh 1997 年第 75 页起，以及 Pöyhönen，1988 年第 268 页起和 Karapuu，1986 年第二章的相关内容。
28 参见 Nybergh，1997 年，第 79 页以下和第 230 页以下。如果以某种方式将强制合同的应用引入法律体系，这种发展将符合由于市场规律而产生的预期，这些预期与公众利益某些商品和服务的获取相关。参见 Häyhä，1996 年，第 59 页以下。
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有些人获取资产是为了做生意，主要是为了长期或短期获利。另一种形式的私人利益由所谓的第三部门的参与者代表。对于这些参与者，盈利并非唯一动机，对于非营利组织来说，盈利根本不是动机。动机可能是为了完成某事，或者在社会中承担一项既没有得到公共领域妥善处理，也没有得到其他参与者妥善处理的特定任务。
正如人们容易看到的，实际上至少存在三个部分，而不是与这一分析相关的二分法。当公共领域的任务被转移或放弃时，它们最终要么进入市场，在更具有竞争性或更不具有竞争性的领域，要么位于民间社会。30
最后，在公共部门实施了改革。在这种情况下，公共机构的行为得到改革，以便它们更像商业组织，即，在公共行政中引入了市场思维。
这些改革出于政治和/或经济原因而实施，似乎很少考虑可能的法律后果。然而，这些改革确实引发了一些法律问题，包括：（i）将公共法律救济扩展到已私有化的活动的可能性（即市场化改革更为彻底时）；以及，（ii）根据私有法律规范，客户或实际上消费者的地位是什么？显然，如果这些问题得到解决，改革将受益。
29 该行业并非同质化。它由相当不同的参与者（非政府组织）组成，从完全由慈善机构资助的私营组织，到由公共资金提供经常性贡献的公共资助组织。
研究项目“福利国家期望、私有化和私法”的标志，由赫尔辛基大学法学院实施，由三个略微重叠的圆圈组成：市场、国家和民间社会。重叠区域是描述性的，因为存在灰色地带，活动不属于任何一方。例如，一个私营企业或接受补贴或国家援助的非政府组织。
31 参见 Kulla, LM 1997, 1091，其中他正在审查 Jorma Rasinmäki 的博士论文：《地方政府管理的私有化：关于私有化背景、规定、限制、形式和影响的司法研究》（英文摘要标题）并发现作者几乎将他的研究限制在第一个问题上（参见 Rasinmäki，1997，19 页以下），尽管第二个问题也有意义。
在考虑引入某种市场化措施之前，对这些措施进行了仔细审查。
为了完成本文的主要任务，最终至关重要的是考察这种市场化和自由化发展如何改变社会各个领域的法律关系。如果一个关系原本是纯粹行政法性质，人们可能会问取而代之的是什么。是传统的合同关系还是其他什么？如果一个关系原本是私法性质，人们又可能会问，如果它在变化，那么它在什么意义上发生变化？在强制合同的情况下，问题是相关领域的合同关系的性质是否保持不变。如果在此之前已经存在一种混合性质的关系，即部分是合同关系和部分是行政关系，那么这种考察就变得更加复杂。
在这个背景下，正如上文所述，没有必要用非常狭隘的私有化和去监管化观念来操作。为了保持概念清晰，市场化比私有化更受欢迎，而去监管化则与自由化同义使用。
3.2 对变化的进一步分析
在法学文献中，私有化被理解为几种不同的方式。在本文目的的分析之前，先对私有化被理解的方式进行比较。
如前所述，私有化可以理解为从公共到私人所有权全部或部分转移，或对公共企业或公共机构的管理，或者将一项由公共企业或公共机构先前进行的活动转让给私人行为者。³² 这
欧洲理事会根据第(93)7 号建议书选定的定义。附录 a. i.和 ii. 参见 Niemivuo - Kanninen, NJM 1993 488 f.，其中他们提出了这些建议的草案，并表示这种定义适用于在法国、英国和德国等国家进行的广泛私有化项目，但芬兰以及其他北欧国家议程上的许多此类改革可能不会以相同的方式进行描述。
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该术语在英国的使用以及在欧洲共同体法律中的规定。
然而，在北欧文献中，人们可能会发现它被用于更广泛且因此不那么精确的意义，即包括公共部门所有种类变化的意义，其中商业管理技术和组织被应用于公共部门。35 这些改革的目的是普遍追求商业效率。在这种情况下，“市场化”是一个更合适的术语。此外，在这个背景下，使用“市场化”的概念更有意义，以避免讨论可能成为分析对象的现象。所有类型的改革在这个背景下都很有趣，即使一些涉及较少变化的改革只允许在改革后的情况下应用公共法律规则。
以下是一些可能的例子，目前没有尝试建立分类系统。相反，这只是一个从文献和已经实施的形式中编制的初步清单。所有列出的例子都有一个共同点，即采用市场方法。清单从只代表非常轻微的改革开始，然后继续到更彻底的改革；这个清单并不打算代表任何国家的具体情况。清单如下：
将私人管理应用于公共部门（包括某种形式的商业问责规则，尽管财务失败不可能发生）。
经济竞争的加剧，不仅在公司之间（公开或私有）而且在公共部门内部。这通过取消公共垄断的监管（有时作为这些实体的部分或全部出售）或通过取消监管来实现。
例如，参见 McEldowney，1994，第 374 页及以下内容，他在第 13 章中讨论了私有化与国有化的区别。这实质上是关于将先前国有化的企业或职能的所有权转让的问题。尽管如此，与 Howells - Weatherill，1995，第 75 页相比，他们更倾向于将私有化视为“一个包含政策几个独特要素的统称”。
参见，例如，Siragusa，FILJ 1996，第 1005 页以下。在文章中，他分析了欧洲共同体竞争法和国家援助规则是否以及如何适用于私有化。另见 Verhoeven，ICLQ 1996，第 861 页以下，其中她将私有化与公共所有权相对比。
35 参见 Niemivuo-Kanninen，NJM 1993，490 f.，Eckhoff-Smith，1997，126，Hannus - Hallberg，1997，73 和 Mäenpää，EIF 1997，1242，尽管 Mäenpää对私有化最广泛的理解——将企业管理技术应用于公共治理——持怀疑态度。尽管如此，他认为去监管化是私有化的一种形式，而不是一个独立的概念或过程。
从失调到和谐
该部门存在垄断、寡头垄断或其他限制性竞争的情况下，引入竞争法的手段。
行政机关变为一个独立的法律实体，拥有自己的会计，但没有私人法人的地位，例如有限责任公司。
上述提到的独立法律实体变更为一家有限责任公司，“股份有限公司”。36
原始的公共所有者（国家或市政府）出售一家公司或将其股份出售给外部人士，这代表着其核心意义的私有化。37
公共机构开始在私营市场为其“客户”购买服务，但保留对活动的控制权，换句话说，外包。
一些公共机构的任务完全转移给了非政府、非营利组织（在某些情况下，这些组织会收到公共拨款）。
一些任务完全从公共部门转移到私营盈利主体（例如，私有和管理的公路）。公共领域将任务完全交给私营市场，最多扮演监管者的角色。
使用上述市场化改革级别的例子，我接下来将选择附录中的三个行业例子，并确定每个行业实行的改革类型。我还会分析商品或服务提供者与用户之间的关系可能如何被描述。
本术语用于描述北欧国家在此变化之前公共事业未必已组织成任何类型的公司的情况。然而，请参阅 McEldowney 在 1994 年对英国情况的描述，第 376 页及以后，其中他描述了国有工业的情况：主要公用事业如水、天然气、电力、交通（包括铁路、公共汽车和航空）以及英国钢铁公司、邮政局和联合王国原子能管理局都被组织成拥有议会授予广泛法定权力的公共公司。
在公用事业售罄的情况下，在出售之前也需要对分支机构进行去监管，以便市场能够建立起来。参见 McEldowney，1994 年，第 385 页，他在其中区分了在已经竞争激烈的市场中运营的小型公司的私有化和需要具有控制机制的监管框架的大规模私有化。
合同自由中的不和谐？——如何理解它 391
选定的三个分析领域是：能源行业，重点关注电力分配；邮政服务；以及银行。
电力。在这个非常重要的公用事业中进行的改革具有重要意义。在芬兰、挪威和瑞典，已经实施了引入竞争的电力市场改革。（Nybergh，1997，104-123）在改革前后，消费者都有权接入配电网和购买电力。因此，去监管改革并没有改变强制合同结构，因此在这方面，改革并不代表市场化如何影响消费者-生产者关系的最有力例证。然而，在瑞典，在改革准备期间，在“准备工作”中表达了一种观点，即经过一段初始的竞争过渡期后，强制合同将变得不再必要（Prop. 1993/94:162，170 ff.和 SOU 1993:68，194-200）。这种观点代表了对市场“无形之手”的至高无上力量的深刻信念，作为社会中的最终平等化者。这种信念在北欧国家尚未得到广泛接受。 然而，在另外两个示例行业中进行的改革展示了更加热情地拥抱市场化改革背后的理念。
邮政服务。在这个领域，改革是实质性的，并且规模甚至比电力行业还要大。在邮政服务中，市场化改革已经应用于原本是全国垄断的领域；相比之下，在电力行业，改革则应用于地区或市镇的垄断。这两个行业在组织结构上也有所不同。每个国家的公共邮局在作为行政机构的同时，一直保持着垄断地位。然而，电力生产者通常是市政机构，或者是私人或公有公司。换句话说，在邮政服务行业，在邮局转变为独立法人实体，并在某些情况下成为公司的同时，也进行了去监管改革。
在改革之前，邮政服务与用户之间的关系并未被视为一种正常的合同关系。然而，