- 1 -

外文文献：

招标合同对机会的意义

为客户鼓励承包商主导的创新

抽象

在大多数主要建筑合同的招标过程中，投标人都有机会提出替代性的创新解决方案。显然，客户热衷于利用这些机会，同样承包商也希望利用他们的专业知识来建立竞争优势。双方都可能从这种创新的鼓励和比招标机构设想的更便宜的施工方法中受益。

然而，普通法的最新发展引发了人们对船东在不面临诉讼风险的情况下寻求替代招标的能力的怀疑。该普通法承认了所谓的“招标合同”或“流程合同”的存在。由于招标过程本质上具有价格竞争力，因此招标合同概念的应用可能会严重抑制替代招标的机会。

本文主要基于文献综述。本文的目的是强调与承包商主导的创新相关的竞争性招标过程的问题，并探讨业主可以制定允许和鼓励承包商创新的采购程序的方法。

竞争性招标的问题

传统的招标流程旨在为特定产品产生直接的价格竞争。对标书的评估只能局限于价格，方法是创建一个系统，其中价格是唯一可以变化的标准，而每个竞争标书的设计和技术内容是相同的。尽管合同期限规定不变，但业主经常鼓励投标者提交第二次投标，为替代时间提供替代价格。投标者可以通过重新制定招标计划、寻找最佳合同期限并相应地调整投标价格来实现这一目标。每个投标者都将竞争寻找新颖的方式来组织工作方法，该方法不仅可以实现最低的施工成本，而且可以在提议的价格范围内实现最大的利润率。然而

- 2 -

这个过程总是受到业主设计的界限的限制。这样，成功的投标人的创新范围就非常有限。

在评估替代招标时，业主有责任对所有投标者进行平等对待和公平对待。如果其中一方在替代招标中被优先考虑，而该投标在原始邀请中不是合格的投标，那么如何平等和公平地对待所有投标者？投标者在允许的价格和时间范围之外表现出的任何个人主义都必须取消该投标的资格，因为它不符合邀请。因此，传统的招标流程会阻止、限制甚至阻碍承包商主导的创新。

Songer 和 Ibbs 认为，使用设计和建造采购方法将鼓励建筑过程中的创新。这种采购方法对整个建筑的承包商施加了单点责任，其招标过程与传统采购方法的不同之处在于，它必须能够在竞争的基础上评估设计以及生产能力、时间和价格。这并不容易。在招标的背景下，竞争性设计并不容易评估。在挑选获胜者时，客观性似乎被主观性所取代，除非在一开始就建立非常明确的标准来评估竞争设计，否则投标过程的明显完整性就丧失了。这也意味着，招标流程规则的设计必须鼓励承包商主导的创新，但同时对此类创新的范围施加一些限制。

这些限制必须使交付的项目仍然是招标的项目。关于这方面，Songer 和 Ibbs 断言，公共机构的一个关注点是如何在允许创新的同时保持对项目某些设计方面的适当控制。确定设计创新和控制之间的适当平衡，并将所需的平衡充分传达给潜在的设计和建造投标者，这对公共部门机构来说是一个重大挑战。

“招标合同”

传统上，与招标有关的法律发展将“招标”或“招标”视为只不过是邀请，表明业主已准备好开展业务——这是在报价之前和之后的事情。换句话说，邀请款待不是与任何可能根据邀请行事的人订立合同的要约，而是

- 3 -

邀请邀请不是与任何人订立合同的要约，而任何人可能根据邀请行事，只是谈判的第一步，这可能会或可能不会导致合同。当每家投标者都以订明格式提交投标书时，该投标书相当于一份标书，可被视为订立合约的标书。如果投标人明确接受投标书，则业主与中标者之间会产生合同义务。

最近，现代观点将这一理论颠倒过来。存在所谓的“两份合同”分析，涉及“招标合同”的出现。招标书现在在某些情况下被视为订立合同的要约，投标者在提交符合要求的标书时接受该要约。业主向每位投标者提出报价，其措辞可能如下：

“如果您响应我的邀请提交了一份符合规定的投标书，我将考虑该投标......”

此时，投标者方面根本没有义务，但如果提交的投标书符合要求，则业主和投标者之间将形成一份合同，该合同在这里被描述为“招标合同”，或在其他地方被描述为“授予前合同”或“流程合同”。该合同与最终与中标者签订的合同（称为主合同）截然不同。因此，业主和每个提交提案的投标者之间产生了合同性质的义务。正如招标合同规定了业主的义务一样，每次招标也对投标者施加了义务。一旦投标书提交给业主，即投标书或第一份合同已经形成，业主就有义务让每个投标者履行其讨价还价的一方，在这个阶段，这是考虑所有合格投标的义务。同样，投标者有义务不仅撤回他们的投标，招标将在规定的时间内保持开放。

在「两份合约」原则下，投标者如犯了错误，即使标书编制有错误，也可能发现该投标书已被接受，没有机会逃避。

为清楚起见，可以说明为响应邀请而提交符合要求的投标可能会为双方产生合同义务。在安大略省诉罗恩工程与建设东方有限公司的案件中，加拿大法院认为，每个投标者提交响应式投标后，合同自动生效。

在确定存在“招标合同”之后，重要的是要构成该合同的条款。这些条款源自招标条件、“tendercode”和

- 4 -

“招标代码”其他相关材料，例如立法和通信。“招标守则”的全部或部分条款可以通过引用和/或暗示的方式纳入“招标合同”中。可以暗示条款，即业主必须考虑所有符合要求的投标，必须平等和公平地对待所有投标者，并且必须只为招标的项目授予合同。

承包商选择指南 廉洁在招标中的重要性

在各种词典中，正直被定义为“道德卓越、正直、正直、认真、诚实、真诚”。在招标环境中，它通常取决于文件和决策的保密性、决策每个阶段的客观和一致评估以及解决任何可能的、感知的或实际的利益冲突。因此，招标中廉洁的主要目标之一是维护招标过程的完整性。加拿大法院在 Ron Engineering 案中将此称为业主有义务平等和公平地对待所有投标者。

Johnstone 断言，整个外包过程的透明度至关重要，这样潜在承包商和公众才能对结果充满信心。如果投标者不甚持正不倚，便可能不愿意投标，而订立投标需要耗费大量时间和资源。在这种情况下，竞争可能会减少，并且可能无法实现最佳性价比。

原则上，普通法的最新发展试图通过承认各方对彼此的义务来保持招标过程的一些完整性，以便业主不能简单地拒绝或接受其意愿的投标，或者无法与一个或多个投标者谈判以产生令人满意的交易。如前所述，双方之间的合同义务称为“招标合同”。违反“招标合同”使受害方有权获得正常的损害赔偿。招标过程中的廉洁性确保对所有投标者给予公平和平等的待遇，从而确保不会违反“招标合同”的条款。根据 Johnstone 的说法，常见的廉洁目标是： ·确保所有受访者都得到客观和一致的评估 ·确保所有评估和选择过程的完整性

- 5 -

·确保所有机密信息的安全 ·解决任何潜在或实际的利益冲突 ·促进过程的防御性。

在竞争性招标过程中避免违反“招标合同”的指南

总而言之，Craig 建议了一些指导方针，说明业主如何合法地进行替代招标和涉及设计提案的投标，以避免或尽量减少客户因违反“招标合同”产生的合同义务而面临诉讼风险的可能性。它们的指定方式如下。

·根据“招标合同”，业主有义务平等、公平地对待所有投标。

因此，必须考虑所有符合要求的投标。

·有效的“特权条款”，如“任何投标都不一定被接受”，通常会防止业主有义务接受任何投标。因此，所有投标都可以被适当地拒绝。另一方面，将合同授予最低或最高投标人的条款是可执行的。这意味着业主不能以“特权条款”为借口，偏离招标书或文件中规定的合同评估和授予标准。或者，换句话说，“特权条款”不允许业主：（i） 根据未向投标者披露的准则在投标者中进行相对选择;或 （ii） 将主合同以外的其他物品授予另一投标者或其他人。

·如果业主与一名投标者谈判的条款不适用于其他投标者，即属违反平等和公平对待的招标义务。

·所有投标者都有权知道评估投标书的依据以及做出合同授予决定的依据。

·如果需要投标者进行创新，则所有者必须明确规定投标者提交替代投标的权利。如果存在权利，则所有者有义务考虑此类建议。投标者必须被告知评估此类替代提案的标准。

·招标条件必须定义替代招标的范围。这个范围不能太紧，以限制创新，但又不能太宽，以致产生与最初招标的计划完全不同的方案。

- 6 -

·涉及设计的项目的招标条件必须包括评估该设计的标准。所有投标人都必须了解这些标准。

·业主将合同授予投标者，而该投标者提供的内容与招标书中要求的内容不同，这是违反“招标合同”的行为。

此外，Johnstone 还添加了 ·邀请文件应可供所有潜在投标人查阅。它们应该用易于理解的术语来表达。

·当首先制定项目规范时，更容易制定适当的选择标准。明确的规格和选择标准有助于可能的承包商适当地制定投标。

·应制定与不合格投标相关的政策，并在邀请文件中记录下来。

·投标的评估通常会涉及多个评估小组。在这种情况下，应该将评估小组分开。例如，一个专家小组可能会审查财务可行性，而另一个专家小组将从设计角度查看相同的投标。

评估小组通常会在评估期间被隔离。

总结

本文重点介绍了与承包商主导的创新相关的竞争性招标存在的问题。在传统方法中，承包商主导的创新可能会在招标阶段受到鼓励。但是，为了能够被业主接受，必须在招标文件中明确定义替代投标的评估标准和范围。同样，涉及设计的项目的招标条件必须包括评估该设计的标准。

已经概述了如何降低业主在竞争性招标过程中涉及替代招标或设计提案时违反“招标合同”的风险的指南。已简要描述了已确定的替代承包商选择方法之一。